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BOT项目公司的法律性质分析
作者:佚名 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2009年02月24日 【字体:
      BOT(build-operate-transfer)是一种新兴的国际投融资方式,自20世纪80年代产生以来发展极为迅猛,无论是发达国家还是发展中国家都越来越多的采用BOT方式加快本国公共基础设施建设,并以之来促进本国社会公共事业的发展和带动社会经济的进步。

      BOT的中文直译为建设-经营-转让,具体含义是指接受投资的东道国政府将一定期限的特许权(公共基础设施特许专营权)授予公司或企业,以协议的方式让其融资修建、经营基础设施,并从营运收入中回收对基础设施项目的投融资、维护与经营的成本费用以及获得合理的利润,特许期届满,基础设施无偿移交给东道国政府。

      BOT投融资方式涉及的当事人(参与方)较为广泛,一般包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目工程建筑承包人、项目原材料供应人、项目产品或服务的购买人(使用人)、项目设施委托经营管理人,等等。在这些当事人中,项目公司处于核心的地位,其他各当事人都要与其产生特定的法律关系,项目公司是“法律调整的主要对象”。[1]BOT项目公司,一般是项目主办人在东道国依法设立的具体承办基础设施项目的企业。可以这么认为,一套完整的BOT投融资运作程序就是由项目公司与其他当事人缔结一定的法律关系(多以合同的方式)来完成。[2]因此,了解了项目公司的法律性质及其运作机理也就了解了整个BOT投融资方式的性质。

  BOT项目公司的法律性质,是指项目公司的组织机构、运行机制、权利义务在法律层面上所具有的属性。项目公司作为外商投资于公共基础设施的企业,即有与一般传统外资企业相同或相似的方面,也有其独特的方面。据此,可以把项目公司的法律性质分为基本法律性质和特殊法律性质两个方面。

BOT项目公司的基本法律性质

  项目公司是私营型企业。传统的基础设施都由专门的政府公共部门或其下属的国有公司进行建设、运营、管理,而在BOT方式下,政府授权私营性质的项目公司对公共设施项目进行国际的私人投融资、建设、经营、维护及获取利润。组建项目公司的股东可能纯粹的是国际私人直接投资者(包括自然人、法人),也有可能包含有接受投资的东道国政府或国有公司。在后一种情况下,项目公司仍是私营性质,否则就背离了投资人和东道国政府选择适用BOT投融资方式的初衷。因为BOT方式的意义就在于政府把原先由自己承担的建设、运营社会公共基础设施的责任、风险转移给私人的项目承办者,以减轻自己的财政负担,根据国际惯例,一个国家的BOT融资贷款债务是不计入该国的外债帐目的。因此,项目公司作为项目的承办人与融资者必须设置为私营公司。

  项目公司是法人型企业。从世界各国的有关BOT立法及实践来看,项目公司都为企业法人。项目公司拥有独立的财产,具有独立的法律人格,以自己的名义与接受投资的东道国政府签订特许权协议,独立地从事其他的民商事行为以及承担民事、行政等法律责任。在发达国家的BOT项目中,项目公司多采用股份有限公司的组织形式,而在发展中国家,多采用有限责任公司的形式。

  项目公司是外资型企业。作为国际BOT投融资方式中的项目公司,其股东大部分或全部是外国私人投资者。项目公司或为单个外国投资者设立的外商个人独资公司,例如作为某跨国公司的子公司;或为数个外国投资者合资设立的外商合资公司;或为若干外国投资者与东道国的投资者设立的合资合作经营企业。例如,我国1995年外经贸部发布的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》和国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许项目审批管理有关问题的通知》明确规定BOT项目公司是外商投资企业,包括中外合资、中外合作、外商独资企业。因此,BOT项目公司也享受一般的外资企业的优惠待遇。

  项目公司是国内型企业。项目公司是按照接受投资的东道国的法律在东道国境内登记设立的企业,是国内法上的企业法人,受东道国的属人主义的主权管辖,其组织机构的设立及投资、生产、经营都要符合东道国的法律。从这一层意义上,项目公司与东道国政府签订的特许权协议应作为国内法上的合同看待,对此协议的管辖、法律适用、解释等也应用国内法解决。

  项目公司是资本密集型企业。项目公司最重要的作用就是通过国际银团贷款、发行股票债券等手段筹集巨额融资资金。一个BOT项目的投资总额从几千万美元到几百亿美元不等,作为项目的具体实施者,每个项目公司都是大型企业、超级企业。例如英法海底隧道总投资达103亿美元,该项目公司注册资本为18亿美元;马来西亚南北高速公路总投资为18亿美元,项目公司注册资本为两亿美元。我国广西来宾电厂总投资6亿美元,项目公司注册资本为1.5亿美元。相对于传统的生产经营型、销售型企业与高新科技企业,作为资本密集型企业的项目公司,如果说项目特许权是其BOT项目运作的发动机,那么巨额资本则是维持其运作的充足动力能源。

  项目公司是内向型企业。BOT项目的对象是一国国内的公共基础设施,该项目设施最后的产品或服务都是提供给东道国的购买人、使用人,经营收入也以东道国的货币支付,项目公司无法也不能向东道国国外经营。从这个方面可以看出项目公司无创汇能力,但日后其还款偿贷是须用外汇支付的,这种情况下就需要项目公司和东道国政府在外汇的兑换、外汇的汇入汇出方面达成协议。

  项目公司是垄断型企业。BOT项目是东道国内的收益垄断性基础设施,例如隧道、桥梁、高速公路、发电厂、自来水厂、机场、油田设施,等等。这些项目的建造、经营、维护都需要由专门垄断性质的企业负责,在这些行业、产业里不能运用通常的市场自由竞争规律。项目公司的垄断型企业性质是基于它拥有的对基础设施的特许专营权,实践中东道国为项目公司设定的不竞争环境也是吸引国际投资者在该项目上投资的一个重要因素。通常项目公司的市场垄断地位由东道国的法律或特许权协议明确规定、保护。

BOT项目公司的特殊法律性质

  BOT项目公司的特殊法律性质,是指相对于其他外商投资企业所不具备的,基于BOT投融资方式的特殊性,东道国政府专门授于该公司的特定法律地位。主要有以下几个方面:

  项目公司拥有公共基础设施的特许专营权,这是项目公司最核心、最显著的特征。它是项目公司的设立、运作的前提条件,可以说无特许权就无BOT项目公司。特许专营权的具体内容是指项目公司在特许期内对公共基础设施的投融资、设计、建设、运营、维护并取得相关的利润。该特许权由东道国政府单独授予项目公司,但项目公司不可任意处分此权利。在一般情况下,普通的外商投资企业是不涉及东道国公共基础设施的建设、经营的。

  项目公司拥有部分的社会事务管理权。某些BOT项目,例如地铁、港口、桥梁、隧道、高速公路,这些项目的产品或服务由项目公司直接提供给社会的大众,同时为避免政府的其他管理部门对项目公司经营活动的干扰,“一般而言,项目承办人总是坚持要求政府授予其项目设施经营中所需的社会事务管理权。”[3]例如,地铁运营秩序的管理(治安管理除外)由地铁总公司负责。实践中,东道国在确保本国法制和谐统一的前提下,由政府通过立法性文件的方式授予项目公司该社会事务管理权利。
项目公司的组织机构中允许有政府部门的参与(通常是以政府部门下属的国有公司参资入股的方式),即让政府部门作为投资的一方。这个特殊性是基于 BOT项目多是社会公益项目,项目公司和政府承担着较重大的社会责任,因此一方面是方便外国投资者与政府在项目的设计、建造、经营、维护、移转上的协商、沟通与合作,另一方面也是便于政府对项目公司的上述行为进行监督、检查以能较好地维护社会公益。

  项目公司的经营范围、经营规模、产品或服务的类型、销售或服务的对象、价格或收费标准确定化、特定化。项目公司“不是一个具有自我积累扩大,自我寻求发展等多种可能性的一般外商投资企业”。[4]对于传统投资领域的外商投资企业,东道国政府通常是鼓励其增加投资、扩大投资领域,采取各种优惠措施吸引外商再投资;但对于项目公司而言,它的资本规模、经营范围都由政府法令和特许权协议明确化,不允许其随意减少和扩大投资规模,也不允许其变更企业经营范围,否则便是违法或违约行为。

  项目公司的股贷比例远低于国家对一般企业的股贷比例规定。我国的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》规定了企业的股贷比例从7:10到1:3之间。但通常情况下,BOT项目公司的自由资本和长期负债之比在1:9到4:6之间,大大低于一般的股债比例。例如,英法海底隧道,总额高达103亿美元,而股本仅为18亿美元,股贷比为2:8;澳大利亚悉尼港湾隧道总投资5.5亿美元,项目公司股本为2900万美元,股贷比为5:95;我国广东沙角B电厂项目注册资本为1700万美元,总投资为5.5亿美元,股债比为3:97。甚至有些项目公司成立时没有自有资金,例如英国的Dartfold桥投资达3.1亿美元,但资金全部由项目公司筹资获得。

  项目公司可获得政府的诸多特殊保证,这是其他外资企业所可望而不可及的待遇,主要包括:1、政府保证提供项目所涉范围的土地,有时政府甚至是无偿提供该土地使用权;2、政府保证项目建设、经营所需的原材料、交通运输、能源、其他生产生活设施服务的供应,允许项目所需的大宗机器设备、原材料的进口;3、政府保证对项目产品的购买,甚至保证项目公司一定的投资回报率,以增强项目投资者获得利润的信心;4、政府保证项目公司还贷和获得利润所需外汇的兑换和一定自由的汇入汇出,有的情况下政府还对汇率的变动作出保证,以分担项目公司在这方面的风险。这个在存在外汇管制的国家尤须当地政府作出如此保证,否则很难给予外国投资者以足够的信心。5、不竞争或限制竞争的保证。为了确保项目公司所能获得一定的投资利润,政府一般会对项目公司允诺:在特许期内不再建造或建造更多的相同或相竞争的项目。例如,英法两国政府对英法海底隧道项目公司保证在特许期即33年内不建造第二条横结海峡的连接设施。

  项目公司在适用法律上也有其特殊性,表现在政府对单个BOT项目及项目公司制定专门的规范性文件,这些法律、法令对项目公司的所有权关系、特许运营关系作了明确规定。例如,香港政府对于大揽隧道及元朗引道、东区海底隧道专门颁布了《大揽隧道及元朗引道条例》、《东区海底隧道条例》;澳大利亚政府对于悉尼海底隧道颁布了《悉尼海底隧道专营条例》;我国的上海也针对本地区的BOT项目专门颁布了《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》。这种专门为BOT项目及项目公司制定条例、规章的情况在其他外商投资项目上是甚为罕见的。

  项目公司除了享受一般外资企业的税收优惠外,还可享有政府专门给予BOT项目公司的更大、更特殊的优惠。例如政府在项目开工、建设及运营的前几年免征公司的企业所得税,或者规定在项目公司偿还贷款一定比例后才开始征税。实践中,政府是为BOT项目制定一个特殊的税收制度。

  项目公司对项目资产的所有权是一种非完全意义上的所有权,其行使须受到项目资产未来的所有人(政府)的限制,例如项目公司不能把项目资产进行租赁,除了直接对项目的融资贷款可以把项目资产设定抵押外,项目公司不能把项目资产用作其他债务的抵押物。

  项目公司的融资贷款用途受到限制,只能用于BOT项目的设计、建设、运营,不可挪作他用。而一般情况下,商业企业获得的国际商业贷款的用途是不受限制的。

  特许运营期满,项目公司不需清算,而是把项目资产直接无偿移交给东道国政府。一般的公司解散清算程序对BOT项目公司不适用。这个是BOT特许权协议的重要内容。

  目前,国际BOT投融资方式在世界各国积极开展,有力地推动了国际资本的全球性流动,同时也促进了接受投资的东道国公共基础设施的建设。我国现在也非常重视BOT方式在我国的具体适用,成功完成的及正在进行的BOT项目已有几十个。因此合理的分析BOT项目公司所具有的法律性质,对于我们理解BOT投融资方式在法律层面上的意义无疑是很有必要的,同时也有利于我国总结实践经验、吸取国际BOT方式惯例,来促进具有我国特点的BOT项目的开展。

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