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商标侵权的判定及法律适用
作者:admin 文章来源:本站原创 点击数: 更新时间:2009年03月29日 【字体:
   [原文出处]科技与法律

  [作者简介]施汉嵘,原江苏省南通市中级人民法院副院长沈兵,江苏省南通市中级人民法院民三庭审判员

  [正 文]

  一、案情概要

  1986年,[日本]东陶机器株式会社(以下简称东陶株式会社)经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了“TOTO”商标,核定使用商品为卫生陶瓷等。该注册商标有效期届满后,东陶公司进行了续展注册。2000年6月,国家商标局将“TOTO”商标列入全国重点保护名录。

  2001年7月25日,河南省龙头建材有限公司(以下简称龙头公司)在郑州市东建材大世界东区510号设立了龙头公司东陶经营部(以下简称东陶经营部),销售卫生洁具。2002年4月26日,龙头公司法定代表人宋德良在工商行政管理机关注册登记了郑州东建材大世界永良洁具经营部(以下简称永良经营部),经营范围为卫生洁具的零售。

  2002年4月起,东陶经营部、永良经营部未经东陶株式会社许可,在其位于郑州市东建材大世界东区510号的营业场所悬挂巨幅“TOTO”标识及在店铺外墙上使用“TOTO”、“日本东陶”字样,遂引文诉讼。

  二、裁判要旨

  河南省郑州市中级人民法院经审理认为,东陶经营部、永良经营部未经东陶株式会社许可,在营业场所的外墙上悬挂“TOTO”的巨幅标识,作为其营业招牌,违反了国家工商行政管理局《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》中关于“未经商标注册人允许,他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”的规定,构成了对东陶株式会社“TOTO”注册商标专用权的侵犯,应承担相应的民事责任。东陶经营部、永良经营部应承担的民事责任依法分别由龙头公司、宋德良承担。据此,该院做出判决:一、龙头公司、宋德良立即停止侵犯东陶株式会社注册商标专用权的行为;二、龙头公司、宋德良共同赔偿东陶株式会社经济损失80000元;三、龙头公司、宋德良在河南省级报纸上刊登对东陶株式会社的致歉声明;四、驳回东陶株式会社的其他诉讼请求。

  宣判后,龙头公司、宋德良不服,向河南省高级人民法院提起上诉。龙头公司诉称,东陶经营部于2002年3月歇业,郑州市东建材大世界东区510号的营业场所自2002年4月起已成为永良经营部的经营场所,永良经营部将“日本东陶”和“TOTO”商标标识作为其营业招牌与龙头公司无关,东陶株式会社也无任何经济损失。宋德良诉称,本人在营业场所外墙悬挂“日本东陶”和“TOTO”作为营业招牌,是为了向消费者宣传所经销的“TOTO”产品的广告行为,不构成对“TOTO”商标专用权的侵犯,且本人所经销的“TOTO”产品均是从东陶株式会社在中国合法授权的代理商处购买,东陶株式会社是最大的受益人,其并未因此受到损失;国家工商局的通知在《商标法》修改后已经失效。

  河南省高级人民法院经审理认为,东陶株式会社所诉东陶经营部、宋德良未经许可,在其位于郑州东建材市场东区510号的营业场所的招牌上及外墙使用“TOTO”、“日本东陶”字样的行为发生于2002年4月以后,对该行为应依据自2001年12月1日起施行的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)对本案事实进行审查、认定。《商标法》第52条、《中华人民共和国商标法实施条例》(以下简称《商标法实施条例》)第50条明确规定了侵犯注册商标专用权的行为,而本案东陶株式会社诉东陶经营部、宋德良的相关行为,与上述法律、法规规定的侵犯商标专用权的行为并不相符。原审法院所依据的国家工商行政管理局《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》,是国家工商行政管理局根据1993年2月22日修正的《商标法》制定的,2001年10月27日修正后的《商标法》实施后,该通知已经失去了相应的法律基础。原审法院依据该通知认定龙头公司的分支机构东陶经营部、宋德良的行为侵犯了东陶株式会社的注册商标专用权,适用法律不当。东陶株式会社未能提供证据证明东陶经营部、宋德良销售了假冒的“TOTO”产品。东陶经营部、宋德良在其经营场所外悬挂“TOTO”商标,系对其经营的商品进行广告宣传,并未侵犯“TOTO”注册商标专用权,东陶株式会社也未因此受到任何经济损失。东陶经营部、宋德良的行为不是我国《商标法》规定所要制裁的侵犯注册商标专用权的行为。据此,二审法院判决:一、撤销郑州市中级人民法院(2002)郑民三初字第12号民事判决。二、驳回东陶株式会社的诉讼请求。

  三、评析

  本案案情并不复杂,但所反映的法律问题却较为复杂,其中涉及的对商标侵权的法律适用问题、商标正当使用的判定问题具有相当的典型意义,也是司法实践中迫切需要统一的问题。笔者不揣冒昧就相关问题提出一己之见,希望借此能引起学界对上述问题的注意。

  (一)我国《商标法》、《商标法实施条例》是否已穷尽列举了商标侵权行为

  法律是具有普遍性、确定性的行为规范。但是由于立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人,尽管其竭尽全力,仍会在法律中留下不少的缺漏和盲区。立法是一项探求真理的认识活动,必然受到人的认识能力非至上性的限制。因此,“绝大多数的立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”。(注:参见徐国栋著:《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年第1版,第139~140页。)成文法存在的模糊性、不周延性、滞后性等局限性,正是成文法的确定性这一技术特点所决定的,是难以避免的。因此,成文法为了避免其自身存在的不周延性、滞后性等局限性给司法带来的困惑,一般通过对基本原则作出规定或者对立法时尚难预见但在以后可能发生而又需要规范的行为以兜底性条款的形式作出规定。因此,对于成文法(除刑法)而言,都不可能穷尽列举其所要规范(尤其是要禁止)的行为。

  2001年10月27日修订的我国《商标法》第52条第(一)、(二)、(三)、(四)项虽然以列举的方式明确规定了四类商标侵权行为,但同任何成文法一样,该条不可能穷尽列举其所要禁止的商标侵权行为,因此该条第(五)项将立法时尚不能预见的商标侵权行为以“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”条文予以概括性的规定,此项即为所谓的兜底性条款。这样一方面可以维护法律的确定性,另一方面也可克服成文法的不周延性、滞后性的缺陷。国务院颁布的《商标法实施条例》为了便于执法,对《商标法》第52条第(五)项所要规制的行为做出了解释,即该条例第50条将“在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的”、“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”两种行为规定为侵犯注册商标专用权的行为。但《商标法实施条例》事实上也未能穷尽列举《商标法》第52条第(五)项所称的侵权行为。这从该条的表述上即可看出,因为其只是讲“有下列行为之一的,属于《商标法》第52条第(五)项所称侵犯商标专用权的行为”,即所列举的行为属于侵犯商标专用权的行为,而并没有宣示《商标法》第52条第(五)项所称的侵犯商标专用权的行为仅指下列行为。此外,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商标法司法解释》)第1条又列举了上述6种商标侵权行为以外的三种商标侵权行为,其表述与《商标法实施条例》第50条的表述一样。因此,从上述规定可以看出,一法一条例一解释并未能穷尽列举所有的商标侵权行为。(注:在一次法院系统的知识产权专业培训中,一位知识产权法专家告诫法官对商标侵权行为应严格按《商标法》、《商标法实施条例》、《商标法司法解释》中已作的明确规定予以认定,不要轻易突破。笔者以为这一提法不够严谨。立法者由于认识能力的限制,在立法时不可能穷尽规定所有的商标侵权行为,才以兜底条款的形式来弥补这一缺陷,而行政法规、司法解释的制定者也不可能预知行政执法或司法实践中可能遇到的问题,执法者和司法者又不能以法律没有明文规定拒绝对商标侵权行为做出处罚或判决,因此,对没有明确规定的商标侵权行为,应当允许法官根据《商标法》的一般理论及法律的兜底性规定做出侵权认定。)

  正是由于成文法的不周延性,因此当行为人损害他人合法权益的行为在成文法中找不出相对应的规定时,要么通过适用兜底条款,要么适用法律基本原则,以此来让行为人承担相应的责任(当然,刑法是一个例外,根据罪刑法定的原则,法无明文规定不为罪,因此也谈不上在法律没有明文规定的情况下,对行为人定罪量刑)。因此,本案二审法院以行为人实施的行为不符合《商标法》、《商标法实施条例》以及《商标法司法解释》所列举的商标侵权行为,以此得出其不构成商标侵权的结论显然是一个不严密的推论。

  (二)民事诉讼程序中,法院能否直接判定行政机关的规范性文件“失去法律基础”

  本案中,有一点颇易引起争议,即二审法院在判决理由中提到,《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店(专修店)企业名称及营业招牌的通知》(以下简称《通知》)是国家工商行政管理局根据1993年2月22日修正的《商标法》制定的,2001年10月27日修正后的《商标法》实施后,该通知已经失去了相应的法律基础。从文意表达来看,二审法院虽然使用了“失去法律基础”而未用失效,但其实际要表达的意思是该通知已经失效。法院能否在民事诉讼中对行政机关的此类通知做出失效判定呢?

  笔者以为,在对这一问题做出是或否的回答之前,有必要从《通知》的内容出发对该《通知》的性质做出界定,即该《通知》属于什么性质的文件。

  1996年6月10日,国家工商行政管理局以工商标字(1996)第157号文发出《通知》,明确指出:“××专卖店”、“××专修店”、“××专营店”等,应当是该商标注册人指定销售其商品或提供服务的营业场所。商品销售网点和服务站点,未经商标注册人允许,擅自使用“××专卖”、“××专修”、“××专营”等字样,使消费者认为该店与商标注册人存在紧密联系,从而使消费者对商品或服务来源产生误认。同时,由于货源、专有技术、经营水平及店堂布置等方面的原因,其商品的真伪优劣及服务质量等难以保证。这种行为给商标注册人的商标专用权造成了一定损害,应依法予以制止。为此,该《通知》作了如下规定:一、未经商标注册人允许,他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用。二、商业销售网点和提供某种服务的站点,在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时,可使用“本店修理××产品”、“本店销售××西服”等叙述性文字,且其字体应一致,不得突出其中商标部分。三、凡未经商标注册人允许,将上述字样作为企业名称内容的,应依据《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正;凡将上述字样作为营业招牌使用的,应依据《商标法》第38条第(四)项及第39条的规定查处。

  从法律规范制定的权限考虑,国家工商行政管理局只是国务院的一个部门,因此其只能制定行政规章以下的规范性文件。很显然,上述《通知》不属于行政法规是毫无疑义的。该《通知》也不属于依宪法、法律授权和依行政立法法定程序制定的规范性文件,因此也难以纳入行政规章的范畴。由此可以做出这样的推断,《通知》属于行政法规、行政规章以外的其他行政规范性文件。

  行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章,对社会实施管理,依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的政令。(注:参见姜明安(主编):《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社1999年版,第171页。)

  行政规范性文件不仅对行政管理相对方的个人、组织具有拘束力和强制执行力,而且对行政机关本身也具有确定力,行政规范性文件一经发布,行政机关非经法定程序不得任意撤销、改变或废止。行政规范性文件作为行政执法的依据只有在无相关的法律、法规和规章的规定或相关的法律、法规和规章的规定“弹性过大”而作为他们的补充和细化时,才能被援引作为行政执法的依据。国家工商行政管理局正是在1993年2月22日修正的《商标法》对该《通知》中所列举的行为无具体规定的情况下,才以法定权限和程序做出相关的行为规范并以通知的形式下发各地工商行政机关贯彻执行。因此,《通知》从法律效力上讲,属于行政法规、行政规章以外的行政规范性文件。各级工商行政机关根据该《通知》的要求可以对属于通知中禁止的行为进行行政处理或处罚。

  人民法院审理民事纠纷案件的目的是解决当事人之间的纷争,通过对事实的认定和法律的适用来确认涉讼当事人的权利和义务。而行政规范性文件的制定、撤销有其严格的程序,它不是民事诉讼所能管辖的。因此,在民事诉讼中,人民法院需要对某一民事行为是否违法做出判断时,就是否援引行政规范性文件的规定可以做出选择,但无权对行政规范性文件的效力状态作出判定,这是行政权与司法权相互独立的本质要求使然。除非是相关的行政规范性文件已由发布该文件的行政机关通过法定程序撤销、改变或废止。本案中,国家工商行政管理局在《商标法》于2001年10月27日修正后并未以法定程序撤销、改变或废止《通知》。因此,从形式上而言,该《通知》并未因发布者自身的行为而失去法律效力。

  二审法院认为《通知》已“失去法律基础”的理由是,该《通知》系国家工商行政管理局根据1993年修订的《商标法》制定的,2001年10月27日《商标法》又进行了修正。由于二审法院未能详细阐述认定该《通知》“失去法律基础”的理由,因此,笔者对该理由不敢妄加揣测,但认为该表述至少在以下两个方面是值得推敲的:其一,对于2001年10月27日修正后的《商标法》与1993年2月22日修正后的《商标法》两者关系的认识。关于两者的关系,从第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四会议通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》来看,2001年的《商标法》是对1993年《商标法》的修正,而不是新法与旧法的关系,因此2001年修订的《商标法》的实施并不必然导致依据1993年《商标法》制定的行政规范性文件“失去法律基础”。二审法院显然将2001年的《商标法》与1993年的《商标法》理解为新法与旧法的关系,因此,其在此基础上作出的判断也就不可能成为正确的结论。其二,对于《通知》所依据的法律基础,在《通知》中其实也予以了明确表述,即“凡未经商标注册人允许,将上述字样作为企业名称内容的,应根据《企业名称登记管理规定》第5条、第9条第2款予以纠正;凡将上述字样作为营业招牌使用的,应依据《商标法》第38条第(四)项及第39条的规定查处。”且不论《企业名称登记管理规定》沿用至今,依然有效。就《商标法》而言,《通知》中所称的《商标法》当然是指1993年修订的《商标法》。该法第38条第(四)项关于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”的规定,即关于商标侵权行为的兜底条款,在2001年修订的《商标法》中,只不过将原第38条改为第52条,原第38条第(四)项因修改时增加了一项即第(四)项而相应的作为第(五)项。至于原第39条在改为第53条时,除增加了对商标注册人或者利害关系人的救济渠道的规定外,对商标侵权行为查处的规定更为具体、更见力度。在《商标法》于2001年修订后,《商标法实施条例》、《商标法司法解释》对2001年修订的《商标法》第52条第(五)项做出了解释,但如前所述并未能穷尽列举,因此,《通知》所依据的“法律基础”并没有因1993年修订的《商标法》于2001年再次修订而发生本质上的变化。

  综上,在国家工商行政管理局并未撤销、改变或废止《通知》,2001年修订的《商标法》也并未取消《通知》所依据的修订前《商标法》的相应规定的情况下,本案二审法院以1993年修订的《商标法》又于2001年再次修订为由即认定依据修订前的《商标法》制定的行政规范性文件“失去法律基础”的理由显然是不充分的,同时也难免给人一种以司法权代替行政权的感觉。

  (三)东陶经营部、永良经营部在其经营场所外悬挂巨幅“TOTO”商标标识属于对商标的合理使用还是商标侵权行为

  对于东陶经营部、永良经营部在其经营场所外悬挂巨幅“TOTO”商标标识行为性质的认定,即这种使用是对商标的正当使用还是侵犯商标专用权的行为,则是一、二审法院分歧所在,也是本案处理的关键。

  任何权利都是有界限的,没有限制的权利容易被滥用,从而危及社会公共利益。因此,法律在赋予权利人以权利的同时,为了防止权利人滥用权利,实现权利人与社会公众之间的利益平衡,又无一例外地对权利人的权利做出必要的限制。权利限制是法律为达到各种社会主体之间的利益平衡而设计的一种制度。(注:参见张今:“论商标法上的权利限制”,载《法商研究》1999年第3期,第80页。)

  纵观商标法的发展历程,对商标权的保护经历着从绝对不保护到绝对保护再到相对保护的演变过程。各国现行商标法大多采用了对商标权予相对保护的模式,即在规定保护商标权人对其注册商标享有专有权利的同时,也规定了权利限制。如《欧洲共同体商标条例》第12条、美国《兰哈姆法》第33条第2项、《德国商标法》第23条、《法国知识产权法典》第713-6条的规定等。TRIPs协议第17条以“商标权的例外”为名对“商标权的限制”做出了原则性规定。商标作为区别商品或服务不同来源的标记,法律赋予其所有人以专有权,是为了避免商品或服务出处的混淆,维护市场正常交易的秩序,节省消费者的搜寻成本,减少社会公众被欺诈的可能。(注:参见崔立红:“论文化意义上的商标使用问题”,载《科技与法律》2001年第2期,第49页。)但是,给商标权以过度的保护,不仅容易引起权利人滥用权利,造成权利人与社会公众之间的利益失衡,而且也直接影响正当的市场竞争,产生不正当竞争及垄断。因此,对商标权人的商标权施以合理的限制,既有利于维护商标权人的正当利益,也有利于保护其他权利人及消费者的合法权益。正如美国HOLMES法官所指出的:“商标权只是在于阻止他人将他的商品当作权利人的商品出售,如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺诈公众,我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”因此,“商标权限制之本旨并不在于对商标权人某些权利的束缚和禁锢,而是要通过这种限制达到商标权人权利和其他权利人之间权益的一种平衡,以及商标权人的私法利益与社会公众利益之间的平衡”。(注:参见王艳丽:“论商标权的限制”,载《科技与法律》2002第1期,第118页。)

  1.对《商标法实施条例》第49条规定的理解。与我国《著作权法》、《专利法》中都专门规定了权利限制不同的是,我国《商标法》未对商标权限制问题做出相应的规定。但这并不表明在我国不存在商标权的权利限制问题。国务院根据2001年10月27日修订的《商标法》于2002年9月15日制定的《商标法实施条例》第49条即以专条的形式规定了“商标权的限制”问题,即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标权人无权禁止他人正常使用。”由于合理使用构成了权利限制的核心内容,因此,该条规定又被称为“商标的合理使用”条款。但笔者认为,将《商标法实施条例》第49条的规定称为“商标的合理使用”并不确切。首先,“商标权的限制”虽然包括了“商标的合理使用”,但两者是上位概念与下位概念的关系,即是两个不同的概念,而不是一个概念的两种表述。其次,该条规定中所提及的“本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者地名”,并不因为商标注册人注册的商标中包含这些内容,而使其成为商标注册人专有领域的东西为其独占使用,并使商标注册人获得禁止他人使用的权利,况且从规定的本意来看,是要将他人对这些公有领域的标记以正常方式使用的行为,排除在商标侵权行为之外,即当他人为叙述或说明需要而使用这些公有领域的标记时,应当认为是对这些标记的正当使用,而不能因为注册商标包含这些标记就理所当然地认为是对注册商标的使用。因此,笔者以为沿用TRIPs协议的表述,将该条规定表述为“商标权的例外”或“商标权的限制”更贴切些。

  2.关于“商标的合理使用”问题。对于“商标的合理使用”的定义:有观点认为“商标的合理使用”是指未经允许,基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为,该行为不视为侵权。(注:参见刘瑞霓:“如何界定商标的合理使用”,载《中华商标》2002年第3期,第30页。)也有观点则认为“商标的合理使用”是指在某些情况下,他人善意使用与注册商标相同或类似的标记,不会引起混淆或误认,就不构成对商标权的侵犯,商标权人不能以商标专用权排除他人的这种使用。(注:参见王艳丽:“论商标权的限制”,载《科技与法律》2002第1期,第118页。)此外,还有观点认为应当通过给出“商标的合理使用”的判断标准,来界定什么是“商标的合理使用”。(注:参见傅钢:“商标的合理使用及其判断标准——从〈商标法实施条例〉的有关规定谈起”,载《中华商标》2002年第12期,第38~39页;李娟:“从‘Playboy’公司诉‘Terri Welles’案看商标的合理使用”,载《知识产权》2000年第期,第29~30页。)

  北京市高级人民法院在2004年发布的一个规范性意见(注:参见北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》。)中,就如何界定“商标的合理使用”指出:商标合理使用应当具备以下构成要件:使用出于善意;不是作为商标使用;使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务;使用不会造成公众的混淆、误认。

  笔者以为,尽管上述观点或规范性意见或试图给出一个“商标的合理使用”的确切定义,或意图尽可能完美地给出“商标的合理使用”的判断标准,但都忽略了一个根本的问题,即讨论“商标的合理使用”应放在一个什么样的层面上进行。

  无论是国际公约还是国内《商标法》,都无一例外地将显著性作为商标注册的条件,即只有具有显著性的标记才有可能被核准注册为商标,没有显著性或缺乏显著性的标记一般是不能被注册为商标的。但事实上,绝大多数的注册商标都是由普通的叙述性词汇构成的,当作为注册商标的叙述性词汇被使用时是否就一概认为是对由该叙述性词汇构成的注册商标的使用呢?这正是上述论述者未能回答的一个问题。在讨论“商标权的限制”时,很多学者将合理使用作为最基本的情形,因为合理使用是在“商标权的限制”项下提出的,因此,许多人就理所当然将其称为“商标的合理使用”,这显然是一种望文生义,在“商标权的限制”项下讨论的合理使用并不必然等同于“商标的合理使用”。笔者以为,商标权人以外的人使用与注册商标相同或近似的标记是否属于“商标的合理使用”,可从以下几个方面进行判断:

  首先,应区分这种使用是属于第一含义意义上的使用还是第二含义意义上的使用。如前所述,对于大多数商标而言,都是由叙述性词汇构成的,因此,对于因产生第二含义而被注册为商标的叙述性词汇,并不因为商标权人将其注册为商标,就使其完全退出公有领域,而绝对为商标注册人专有使用。因注册行为仅仅使公有领域的叙述性词汇部分地进入专有领域,即只有当该词汇被公众与商标核定使用的商品及商品的生产者相联系时,才是商标注册人的专有领域。因此,商标权人显然不能制止他人在第一含义层面上的使用,即其不能因为注册行为而将公有领域的东西完全占为己有。第一含义层面上的使用显而易见不能说是对注册商标的使用。换言之,当行为人将与注册商标相同或近似的标记仅仅在其第一含义上使用时,就不涉及“商标的合理使用”问题,而只是涉及对该标记的正当使用问题。只有当行为人将与注册商标相同或近似的标记作为商标或其他商业性标记使用即将该标记在第二含义上使用时,才涉及商标的合理使用的判断问题。

  当然,对一些臆造性词汇,因商标注册人将其注册为商标而产生第一含义,因此,对这类标记不管以何种形式进行使用,都是对他人商标的使用,并因此产生是否属于合理使用的判断问题。

  其次,应区分这种使用是商业性使用还是非商业性使用。一般而言,当使用人使用与他人注册商标相同或近似的标记是在标记的第二含义上使用,并且是非商业性使用的,就应当认为是对商标的合理使用,如字典中的使用、新闻报道中的使用。而商业性使用则应分不同情形,如果是为了说明或描述自己的商品或服务,并且并不会因为使用而使公众产生误认或混淆的,就应当认为是对商标的合理使用。这也主要是出于顾及一般公众了解与产品有关的真实信息的考虑。如电脑生产商为了说明其使用的CPU部件而在其生产的电脑机身上标注“INTEL INSIDE”。否则,就应认定为对商标的不当使用。

  再次,应区分使用人的主观方面是善意还是非善意的。之所以强调使用是出于善意,是为了避免一些人借合理使用之名行侵权之实。指示性使用在商品的零部件标注方面许多场合下是必须的,但是这种指示性使用应限于为了告之公众真相,因此这种使用必须符合工商业诚实惯例,故意突出与他人注册商标相同或近似的部分显然是违反工商业诚实惯例的。容易使相关公众产生混淆的使用,即不应认为是善意的,理所当然也不应为法律所允许。

  3.本案东陶经营部、永良经营部对“TOTO”商标的使用是否属于对商标的正当使用或合理使用。从法院判决认定的事实来看,并未提及东陶经营部及永良经营部只经营“TOTO”洁具,但二审法院在“本院认为部分”提及了“东陶经营部、宋德良在其经营场所外悬挂TOTO商标,系对其经营的商品进行广告宣传”。因此本文对相关问题的讨论建立在东陶经营部、永良经营部经销合法使用“TOTO”商标的商品的基础上。

  “TOTO”在英语中有“小孩、婴儿”的意思,但当其被与卫生洁具联系时,相关公众一般不会将其理解为小孩或婴儿。因此,东陶经营部、永良经营部在其经营场所悬挂巨幅“TOTO”标识,毫无疑义是商标意义上的使用,而且是商业性的使用。东陶经营部、永良经营部未在其经营场所使用经核准登记的字号或名称。因此,东陶经营部、永良经营部在经营场所悬挂巨幅“TOTO”标识是否属于善意的指示性使用或说明性使用,则是认定其是合理使用还是商标侵权的关键。如果东陶经营部、永良经营部为了说明其销售的商品而在符合工商业诚实惯例的情况下使用“TOTO”商标,则应为法律所允许。但问题是,东陶经营部、永良经营部在未宣示其经营者主体身份的情况下,突出使用“TOTO”商标,可能会使公众对商品的来源产生混淆,即由于建材市场的特殊性,消费者可能会将其认为是“TOTO”卫生洁具的生产者,因而这种使用已超出了指示性使用或说明性使用的正常范围,不能认为是对商标的合理使用。也即东陶经营部、永良经营部对“TOTO”的使用已构成了对东陶株式会社商标专用权的侵犯。当然,如果东陶经营部、永良经营部经销的不完全是“TOTO”商品,或销售的是假冒“TOTO”商标的商品,则必然构成商标侵权,但这有赖于东陶株式会社的举证,本文中对此不展开阐述。

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