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浅析竞业禁止的法律渊源与立法缺陷
作者:佚名  文章来源:  点击数 185  更新时间:2009/7/2 10:33:54  文章录入:wuyan

        在通讯传媒如此发达的今天,信息的专有性就显得尤为重要。掌握一个行业的专有信息或者商业秘密,不仅可以获得现实的经济利益,而且可以使权利人在一定时期和一定领域内取得较好的市场竞争优势。随着我国经济体制的不断深入和发展,人民的权利意识和竞争意识空前增强。这一方面极大地促进了我国市场经济的发展,另一方面也滋生出一些问题。突出表现为产生大量的不正当竞争行为:如为搞垮对手,以高薪为诱饵挖人墙脚;以各种不正当方式,获得并披露或使用或转让他人之商业秘密;雇员以工作中所知悉之商业秘密为筹码,另谋高就而跳槽等等,不一而足。为维护权利人的合法权益,各国纷纷采取各种法律手段来保护商业秘密不被非法使用。其中,竞业禁止是被普遍采用的一种救济方式。

  一、竞业禁止的概念及分类

  竞业禁止(Not to Compete)也称竞业限制、竞业回避或不竞争条款。台湾学者郑玉波先生将竞业禁止分为广义和狭义之分。广义的竞业禁止其主体不以特定人为限,如我国《专利法》中关于专利权的规定,禁止非权利人以外的任何人行使;《反不正当竞争法》中关于各类反不正当竞争行为的禁止等;狭义的竞业禁止是指对与权利人有特定关系之人的特定竞争行为的禁止。

  本文以狭义的观点界定竞业禁止,认为竞业禁止是指用人单位为保护本单位的正当利益,而和知悉本单位商业秘密或者其他对本单位有重要影响且具有特定法律关系的劳动者,按照法律规定或约定劳动者在职期间、离职后其不得生产经营与本单位具有竞争关系的同类产品或业务的法律制度。

  竞业禁止按其效力来源可分为两类:一类是法定竞业禁止,一类是约定的竞业禁止。法定竞业禁止是指,由法律明确规定权利义务主体的责任和义务。其适用的主体主要是董事、高级管理人员以及合伙企业的合伙人,这类主体与公司或合伙企业之间本质上仍是一种劳动法律关系。约定竞业禁止是指,通过劳动者与用人单位之间签订的竞业禁止协议来约定双方的权利义务。由此可以认为竞业禁止制度主要存在于劳动法律关系中,是调整用人单位与劳动者之间利益关系的产物。

  竞业禁止按其义务主体可以分为在职员工的竞业禁止和离职员工的竞业禁止。在职员工的竞业禁止主要为法定竞业禁止,当然,用人单位也可以与劳动者通过协议的方式约定在职员工的不竞业义务。离职员工的竞业禁止则属约定的竞业禁止,即离职员工承担的应是一种明示的不竞争义务,其产生依据应是合法有效的竞业禁止协议,用人单位单方制定的不竞业规章不能作为离职员工竞业禁止明示或默示义务的产生依据。

  二、法定竞业禁止的法律渊源及立法缺陷

  我国对法定竞业禁止的法律规定并未形成完整的体系,主要散见于《公司法》、《合伙法》、《个人独资企业法》等法律文件中。

  (一)《公司法》之竞业禁止规定

  1、法律渊源。《公司法》第70 条规定,国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。这是对国有独资公司高管人员专任制度的规定,对于国有公司高管人员的兼职、专任制度与下文所述第149 条之规定更为严格,适用范围更广泛。《公司法》第149条规定,董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。这是我国修订后的《公司法》对董事和高级管理人员有关竞业禁止的规定,并对违反者,有所得则其收入应当归所在公司所有。

  2、立法缺陷。虽然《公司法》吸收了国外立法中的先进经验,但是与现实中所存在的问题相比,仍然稍显落后。

  第一,没有明确“所得收入”的含义。《公司法》第149 条规定,董事、高级管理人员违反规定所得的收入应当归公司所有。至于何为所得收入,没有明确界定。该收入是指总收入还是仅指利润,如果上述人员违反规定但没有收入或收入为负数时,公司如何行使权利均未体现。

  第二,没有规定公司的损失赔偿请求权。当竞业禁止义务人违反竞业禁止规定,给原公司造成损失时,公司是否享有损害赔偿请求权。按照我国《民法通则》第106 条的规定,公民、法人违反合同或不履行其他义务的,应当承担民事贵任。因此,我们有理由认为,在义务人违反竞业禁止规定给权利人造成损失的情况下,公司有权主张损害赔偿请求权。

  第三、没有规定义务人违反竞业禁止行为的外部法律效力。公司法规定的特定人的竞业禁止义务,其宗旨在于调整公司与董事、经理之间的相互关系,实质上属于公司的内部治理问题。如果董事、经理违反竞业禁止义务,就应当按规定向公司承担相应的法律贵任。但是,董事、经理对外交易的行为本身是否因违反竞业禁止义务而无效?基于保护交易安全的考虑,我认为不应当认定为无效。如果没有合同法或其他法律上规定的无效事由,董事、经理的竞业禁止行为应当是有效的。

  (二)《合伙企业法》之竞业禁止性规定

  《合伙企业法》第32 条,合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。本条体现了绝对禁止的立法精神。只要是普通合伙人,绝对不能违反竞业禁止的义务。

  《合伙企业法》第71 条规定,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。但是,合伙协议另有约定的除外。本条体现了相对禁止的立法精神。如果是有限合伙人且合伙协议没有特别约定的情况下,有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。《合伙企业法》第99 条规定,合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定,从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的,该收益归合伙企业所有,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的、依法承担赔偿责任。该条与公司法第149条的立法目的和作用基本一致,即合伙企业享有归入权。当合伙人违反竞业禁止义务时,其收益归合伙企业所有。

  《合伙企业法》规定了竞业限制的基本法律精神,但是其与公司法一样,都存在立法太过原则的缺陷,需要在司法实践中进一步细化和完善。

  (三)《个人独资企业法》之竞业禁止性规定

  《个人独资企业法》第20 条第6 款规定,投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。本法关于竞业禁止的条款更加简约,但是基于其与公司法在适用上具有重叠之处,因此,关于竞业禁止的规定完全可以比照公司法等相关立法精神进行。

  三、约定竞业禁止的法律渊源和立法缺陷

  对约定之竞业禁止,各国均是作为保护商业秘密的法律手段之一来对待,因而它们在约定的竞业禁止问题上有两点共同之处:第一,此约款应仅发生于雇主与可能掌握或了解公司、企业之商业秘密的雇员或劳动者之间,在雇主与不可能接触或了解商业秘密的雇员间不允许有竞业禁止的约款,否则无效;第二,该约款针对的是雇员离职之后的行为而非在职期间的行为。对在职期间雇员是否负有不竞业义务。我国关于约定竞业禁止的规定主要体现于《劳动合同法》第二十三条至二十五条。

  1、法律渊源。《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。本条比较具体的规定了竞业禁止的客体、有效形式、履行期间、违约责任等内容。为司法实践中大量存在的竞业禁止纠纷提供了较为明确的法律依据。

  需要注意的是,用人单位必须与劳动者签订明示的合法的竞业禁止协议方能产生效力,如果用人单位只是在其规章制度或者其他公共文件中注释,则不具有任何约束力。用人单位支付经济补偿金的时间一定是劳动者离职之后,如果离职之前,用人单位以工资等形式发放竞业

  禁止经济补偿金,将不产生预期之效力。另外,如果劳动者违反竞业禁止的约定,在规定时间内从事与原单位行业相同或相近的工作,则应承担违约责任。

  《劳动合同法》第二十四条,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。本条规定了竞业禁止的义务区间为两年,劳动者离开原用人单位超过两年者,不需要继续遵守竞业禁止协议的约定,可以充分行使宪法和劳动合同法赋予的择业自由权。此种期限的规定比较符合各国通用水平,且较为科学合理。竞业禁止是把“双刃剑”,其在保护雇主合法权益的同时,也一定程度上限制了劳动者权利和人才的积极流动。劳动者在工作过程中所积累的经验、知识、信息是其赖以生存的基础,如果长时间的限制其发挥自己的能力和特长,不仅削弱了他的就业能力,减少他的就业机会,而且减少他的收入,降低他的生活质量,甚至危害其基本的生存保障。竞业禁止的这一特性,决定了在法律上必须慎重对待。因此,我们在保护雇主权益的同时,应该寻找利益的平衡点,使其兼顾劳动者权利。竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争优势持续的时间和劳动者掌握该商业秘密的程度和技术水平的高低及一个国家对商业秘密保护水平的高低。就目前我国科技发展的速度和对商业秘密的保护水平来看,两年的信息更新期属于比较合理的预计。

  2、立法缺陷。

  第一,责任主体不完善。我国刑法规定,违反竞业禁止规定的刑事责任主体仅为国有企业的高级董事、经理;其他主体违反竞业禁止规定则仅承担民事责任。这样不利于有效全面的保护商业秘密权利主体的合法利益。

  第二,竞业限制的范围、地域、期限这些重要的内容由通常处于强势地位的用人单位与劳动者约定,不足以切实保障劳动者的合法劳动权益。劳动者和用人单位签订竞业禁止协议时,所处的地位并不完全平等,用人单位本来就处于优势地位,在如今就业比较困难的情况下,劳动者为了避免失去现在或潜在的劳动就业机会,往往违背真实意图迁就用人单位签订竞业禁止协议。所以法律有必要对该种约定竞业禁止进行严格的届定。

  第三,一些地方性规章的适用范围受到地域效力的限制,离开制定该法规的地方就没有法律效力,而部委规章在司法实践中仅参照适用的效力。

  第四,我国尚未规定一般雇员的法定竞业禁止义务。对于不知悉企业商业秘密的在职雇员,学者一致的看法是不应该课以法定不竞业义务。但是对于了解和知悉商业秘密的劳动者或雇员在职期间则应承担法定不竞业义务。知悉商业秘密的劳动者与董事、经理人一样应对所在公司、企业负有忠实义务,这些劳动者因其已就业,其工作权和生存权已有保障,为平衡企业的经济利益或商业秘密之利益与劳动者的自由劳动权或工作权、信息自由权之利益,自不应该牺牲企业的合法利益,而去成全劳动者的自由劳动权的充分实现,否则有悖公平正义原则。

  竞业禁止是市场经济发达国家雇主较广泛采用的保护其商业秘密的法律手段。该手段对于净化市场环境、维护公平的竞争秩序、提高雇主在人才和技术上的投入积极性无疑具有重要的作用。但由于它不仅与雇主的利益有关,而且也关涉到雇员的工作权、自由权乃至生存权,因而如何协调雇主与雇员的利益冲突、消除各方不合理的行为、将竞业禁止限制在合理必要的范围内是我们在司法实践中需要不断完善的内容。