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中国联合网络通信有限公司江苏省分公司与江苏网通家园科技发展有限公司特许经营合同纠纷一案
作者:  文章来源:  点击数 367  更新时间:2010/6/7 9:10:53  文章录入:admin

中国联合网络通信有限公司江苏省分公司与江苏网通家园科技发展有限公司特许经营合同纠纷一案

江苏省高级人民法院
民事判决书
(2009)苏民三终字第0226号
 
上诉人(原审原告、反诉被告)中国联合网络通信有限公司江苏省分公司
上诉人(原审被告、反诉原告)江苏网通家园科技发展有限公司
上诉人中国联合网络通信有限公司江苏省分公司(以下简称联通江苏分公司)因与上诉人江苏网通家园科技发展有限公司(以下简称网通家园公司)特许经营合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院(2008)宁民三初字第301号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2009年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人联通江苏分公司的委托代理人韩宁,被上诉人网通家园公司的委托代理人田丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联通江苏分公司一审诉称,2006年6月12日,原中国网络通信集团公司江苏分公司(以下简称网通江苏分公司)与网通家园公司订立《连锁网吧项目代理合同》(以下简称《代理合同》),合同约定网通家园公司为网通江苏分公司连锁网吧项目的唯一代理商,应当接受网通江苏分公司的指导、协调和监督,在江苏省范围内代理发展和管理“网通家园”连锁网吧业务。合同约定了双方的各项权利义务。然而网通家园公司并未依约致力于连锁网吧项目的经营,违反了合同中约定的诸多义务,包括但不限于未如约缴付加盟费、未提供连锁网吧的名册等文件资料、未提供经营分析报告和年度报告及未办理保险等情形。鉴于网通家园公司未履行合同主要义务,且经网通江苏分公司多次催告未有任何改变,网通江苏分公司已依法通知网通家园公司解除了《代理合同》。请求判令网通家园公司:1、支付加盟费383.3333万元;2、支付违约金100万元;3、承担网通江苏分公司已支付的律师费106266元;4、承担本案全部诉讼费用。
网通家园公司一审辩称,1、网通家园公司在合同履行期间不存在违约情形,未欠联通江苏分公司的加盟费;2、联通江苏分公司称合同已经通知解除没有法律和合同依据。
反诉原告网通家园公司一审诉称,网通江苏分公司应履行对我司提供经营指导、技术支持和业务培训、监督管理、配合办理已设立网吧的日常业务等义务。然而,在合同履行期间,网通江苏分公司除了收取加盟费外,并未履行相关合同义务。更有甚者,网通江苏分公司在得知2007年2月15日文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部、财政部、监察部、卫生部、中国人民银行、国务院法制办公室、新闻出版总署、中央文明办、中央综治办、共青团中央等中央十四部委联合制发文市发(2007)10号《关于进一步加强网吧及网络游戏管理工作的通知》(以下简称中央十四部委文件)通知暂停办理发展新网吧业务后,不及时通知我司,直到2007年4月底我司在办理拟发展新网吧业务遭拒绝时方知此情,网通江苏分公司此举已经构成违约,应当承担违约责任。另,在停止发展新网吧业务期间,我司对已经依法设立的网吧加盟店的日常经营管理事务仍负相应的合同责任。但网通江苏分公司却置合同于不顾,在我司为上述网吧办理日常事务时故意设置障碍,并于2008年9月致函江苏省文化厅,称其与我司合同关系已解除,要求文化厅通知全省各市、县文化行政主管部门停止办理连锁网吧项目的一切业务。省文化厅遂下发了《关于暂停江苏网通家园科技发展有限公司网吧经营业务的通报》,造成我司无法履行对已设立百余家网吧办理日常事务的合同义务,导致连锁网吧一些急待办理的日常性事务无法办理,严重影响连锁网吧正常业务活动,致使连锁网吧蒙受经济损失,网通江苏分公司此行为严重违反了合同约定,应承担相应的违约责任。此外,网通江苏分公司除收取合同约定的80万元保证金外,多收了我司保证金21.5万元,我司曾先后为其部分员工代发工资及代缴社保金计111454.47元,其应一并返还我司。综上,请求法院判令联通江苏分公司:1、支付违约金100万元;2、归还欠款及收取的保证金计1126454.47元;3、承担网通家园公司已支付的律师费12万元;4、承担本案诉讼费用。
反诉被告联通江苏分公司一审辩称,网通家园公司违约在先,双方合同关系已经解除,不存在违约情形。其向江苏省文化厅通告已经与网通家园公司解除《代理合同》关系,该行为并无不妥。至于暂停办理网吧连锁项目的任何业务乃文化厅的行政行为,与联通江苏分公司无关。网通家园公司认为其多收取保证金和曾为其部分员工代发工资的主张,无事实依据。请求驳回网通家园公司的诉讼请求。
一审争议焦点为:联通江苏分公司主张网通家园公司违约的事实是否能成立;网通家园公司的反诉请求是否能够成立。
一审法院查明:
1、2004年7月23日,江苏通信股份有限公司(甲方)与上海浩谦公司(乙方)签订《连锁网吧项目合作协议》一份,合同约定上海浩谦公司在江苏通信股份公司的指导、协调、监督下,完善连锁网吧经营模式,大力发展以“网通家园”为名称的连锁网吧,将“网通家园”打造成为江苏省网吧市场中的高端品牌,逐步建立完善其品牌价值,最终发展成为江苏省最大的网吧运营商。
2、2004年9月20日,网通江苏分公司(甲方)与江苏网际家园科技发展有限公司(乙方)、上海浩谦公司(丙方)三方签订《“网通家园”连锁网吧项目授权合作协议》。合同约定,根据2004年7月23日江苏通信股份有限公司与上海浩谦公司签订《连锁网吧项目合作协议》,“江苏网际家园科技发展有限公司”已经工商注册。现上海浩谦公司将原与江苏省通信股份公司签署协议中所规定的责任、权利全部转移给江苏网际家园科技发展有限公司。根据中国网通集团统一安排,原江苏省通信股份公司变更为中国网络通信集团江苏省分公司,继承原《连锁网吧项目合作协议》中规定的江苏省通信股份公司的所有权利和义务。与本案有关的主要条款包括:第2.1条,乙方负责江苏“网通家园”连锁网吧项目的具体运营工作;第2.2条,甲方授权乙方在江苏省内开展与“网通家园”连锁网吧业务相关的所有运营事宜,甲、乙双方共同承诺该公司为江苏“网通家园”连锁网吧业务的唯一经营实体;第3条……甲方权利义务,其中第3.8条,甲方有权参与运营公司的经营、管理,了解财务状况,并派驻人员进行财务监督;第5.3条,丙方已向甲方支付了风险抵押金50万元人民币,丙方同意将此部分风险抵押金变更为乙方向甲方支付的风险抵押金。乙方在2004年12月31日前向甲方再支付风险抵押金50万元人民币,抵押金在甲方以后的实际分成中按每年20万元逐步扣除。如乙方单方面退出合作或者有违约行为,该风险抵押金自动转为相应的违约金。
3、2005年5月12日,江苏网际家园科技发展有限公司的名称变更为江苏网通家园科技发展有限公司。
4、2006年6月12日,网通江苏分公司(甲方)与网通家园公司(乙方)签订《代理合同》。与本案有关的主要条款包括:第2条,合作内容:乙方作为甲方代理商,接受甲方的指导、协调和监督,在江苏省范围内代理发展和管理江苏“网通家园”连锁网吧业务。
第3条,甲方权利和义务:其中第3.1条,甲方应当指导、协调和监督乙方代理发展和管理“网通家园”连锁网吧;第3.3条,甲方与全省文化部门有较深厚的合作关系,应积极协助乙方开展连锁网吧的发展和管理工作。
第4条,乙方的权利和义务:其中第4.1条,在本合同有效期内,乙方为甲方江苏省范围内连锁网吧项目的唯一代理商。乙方不得自行或者以网通集团的名义发展任何形式的网吧业务代理商;第4.2条,乙方代理发展和管理的所有连锁网吧必须以网通集团的“网通家园”品牌进行,统一以“中国网络通信集团公司江苏省分公司××市××加盟店”字号办理申请注册手续,所开展的工作必须符合网通集团和甲方的统一安排和要求;第4.6条,乙方应当于本合同生效之日起三十日内提供本合同订立之前设立的所有的连锁网吧的名册、加盟协议,以及相应的营业执照、税务登记证等全部文件资料,并提交前述加盟协议履行情况的书面说明,并对文件资料和书面说明的真实性承担保证责任;第4.8条,乙方应当于本合同生效之日起三十日内要求本合同订立之前设立的所有的连锁网吧立即办理足额财产保险和责任保险,以防范风险;第4.9条,乙方应当每月按甲方要求及时提供经营分析报告,并接受甲方的财务和审计监督;第4.10条,乙方应当在每一会计年度结束之日起一个月内,向甲方报送记载以下内容的年度报告:公司概况、公司财务会计报告和经营情况报告、甲方要求的其他事项。
第5条,代理费用:其中第5.1条,乙方应当在加盟连锁网吧取得《网络文化经营许可证》之前将连锁网吧交纳的加盟费一次性全额交付给甲方;第5.2条,甲方应当按前项约定所收取之加盟费的50%的比例向乙方支付代理费,代理费支付期限为次月10日前,乙方应当提前提供正规发票;第5.3条,乙方所代理的加盟连锁网吧业务必须达到一定规模,具体标准为:2006年12月31日前缴付给甲方的加盟费不得低于200万元;2007年12月31日前缴付给甲方的加盟费不得低于240万元;2008年12月31日前缴付给甲方的加盟费不得低于280万元;2009年12月31日前缴付给甲方的加盟费不得低于320万元。否则,甲方可随时解除合同,取消乙方的代理权。
第7条,对乙方发展和管理的“网通家园”连锁网吧的要求:其中第7.1条,连锁网吧应当和甲乙双方订立三方合同,明确各方权利义务,具体合同内容另行约定;第7.6条连锁网吧应当根据网通集团和甲方关于“网通家园”连锁网吧的管理制度,于领取省文化厅核发的《网络文化经营许可证》之前办理足额财产保险和责任保险,以防范风险。
第8条,合同的担保:乙方应当于本合同生效之日起三日内向甲方缴纳保证金80万元,并在本合同有效期内维持该保证金额度不变;如因甲方扣除保证金相应金额弥补损失,乙方应当在收到甲方书面通知之日起十日内及时补足保证金。乙方对其发展和管理的“网通家园”连锁网吧所有的法律责任承担连带责任。本条所述担保为乙方无条件的、不可撤销的意思表示,其效力独立于本合同,不因本合同终止、解除、无效等而无效。
第11条,不可抗力:其中第11.1条,不可抗力指超出本合同双方控制范围、无法预见、无法避免或无法克服,使得本合同一方部分或者完全不能履行本合同的事件。这类事件包括但不限于地震、台风、洪水、火灾、战争、罢工、暴动、政府行为、法律规定或其适用的变化,或者其他任何无法预见、避免或者控制的事件,包括在商务实践中通常被认定为不可抗力的事件;第11.2条,如未履行本合同的有关条款、规定或条件是由于不可抗力所造成的,则这种情况不应被视作违反本合同;第11.3条,援引不可抗力条款的一方应尽快书面通知其他方不可抗力的性质和迫使该方暂停履行本合同规定的该方义务和程度,在不可抗力状况一经结束,尽快恢复履行义务。
第12条,违约责任:其中第12.1条:一方违反本合同约定,守约方有权随时提前解除合同,并要求违约方赔偿损失;第12.2条:一方出现违约事由,守约方有权要求支付违约金100万元。违约金不足弥补损失的,受损失一方有权就不足部分要求继续赔偿。
第15条,《连锁网吧项目合作协议》、《“网通家园”连锁网吧项目授权合作合同》等合同之条款如与本合同相抵触,则以本合同为准。
5、2006年7月28日至2007年4月26日,网通家园公司依约分批向网通江苏分公司支付加盟费计220万元。2007年2月1日、15日,5月16日网通江苏分公司依约分3次向网通家园公司支付代理费计110万元。
根据联通江苏分公司从江苏省文化厅调取的资料记载,网通家园公司在全省发展连锁网吧120家。
2006年12月26日,网通家园公司致网通江苏分公司《关于保证金的说明》中称,其于2006年6月15日已向网通江苏分公司缴纳保证金80万元,网通家园公司已于2006年12月31日前支付给网通江苏分公司200万元加盟费不包括“网通家园”特许连锁店加盟合同的履约保证金。
6、2007年2月15日,文化部等中央十四部委联合制发十四部委文件。与本案相关的条文有:第2.1条,严格控制网吧总量,根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第8条的授权,文化部逐年发布全国网吧总量和布局要求。根据目前网吧市场的供求状况和监管实际,2007年全国网吧总量不再增加,各地均不得审批新的网吧,对违反规定批新网吧的,由监察机关或任免机关按照管理权限,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。本通知发布之日前按照《互联网上网服务营业场所管理条例》第11条规定已取得同意筹建批准文件的网吧,须在2007年6月30日前完成筹建工作,逾期不得向其颁发《网络文化经营许可证》。
7、2007年12月20日,网通江苏分公司代理律师韩宁致函网通家园公司,主要内容:你公司未致力于“网通家园网吧”的经营,而是在各地发展二级代理商,且违反了《代理合同》中约定的诸多义务,如未提供连锁网吧的名册等文件资料;未提供经营分析报告;未报送年度报告及办理保险等。请你公司自收到本函件之日起十日内与省网通或者本律师联系,洽谈合作经营事宜,协商确定总体工作计划。
8、2008年1月28日,网通江苏分公司发给网通家园公司的《往来款询证函》记载,截止2007年12月31日,网通江苏分公司欠网通家园公司往来款51.5万元。同日,网通江苏分公司发给上海浩谦公司的《往来款询证函》记载,截止2007年12月31日网通江苏分公司欠上海浩谦公司往来款50万元。
9、2008年8月4日,网通江苏分公司按《代理合同》约定的网通家园公司联系地址,以邮政特快专递致函网通家园公司,主要内容:贵公司未致力于“网通家园”网吧的经营,违反了《代理合同》中约定的诸多义务,包括但不限于未如约缴付加盟费、未提供连锁网吧的名册等文件资料、未提供经营分析报告、未报送年度报告及未办理保险等情形。鉴于贵公司未能履行合同主要义务,且经本公司多次催告至今未有任何改变,根据《合同法》的相关规定和《代理合同》的约定,本公司现依法通知解除《代理合同》。
10、2008年9月28日,网通江苏分公司致函江苏省文化厅市场管理处,函件内容是:《关于终止江苏网通家园科技发展有限公司网吧连锁经营项目代理商资格的通知》,该通知称,网通家园公司曾经是我公司连锁网吧项目的唯一代理商,现因该公司未能按照双方订立的代理合同的要求,履行合同义务,我公司已于2008年8月4日致函该公司,依法通知解除《代理合同》,终止其代理商资格,同时也已向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼,要求该公司赔偿我公司相应损失。请贵处接到此函后,停止办理网通家园公司代理我公司有关网吧项目的任何业务手续。同年10月10日,江苏省文化厅制发《关于暂停江苏网通家园科技发展有限公司网吧经营业务的通报》,内容是:各市、县文化局:近日,我厅收到网通江苏分公司的函,网通江苏分公司已和网通家园公司解除《代理合同》终止其代理商资格。自即日起,全省暂停办理网通家园公司(网通江苏分公司)网吧连锁项目的任何业务,各市、县文化局要加强市场监管,加大政策宣传力度,做到政务公开、公正、透明,防止不法分子投机,损害广大群众利益。
2008年10月28日,网通家园公司致函江苏省文化厅,主要内容是:自2008年10月10日贵厅下发通报至今,我司作为已设立的百余家“网通家园”网吧店的所有人或管理人,在各地文化行政主管部门办理网吧企业日常业务均遭拒绝。如我司设立的苏州吴中区网通家园张泾店因租房到期搬迁新址申请办理地址变更手续而遭苏州市文化局停办,目前我司下属的苏州、昆山等地有六家网吧因搬迁、扩建等急待办理的日常性事务亦无法办理,严重影响我司的正常经营业务,导致我司下属网吧经济损失。如贵厅在我司为这已设立的网吧店办理年检变更等日常业务时仍要求网通江苏分公司出具函件,这不仅侵害了我司合法权益,且有可能导致这已设立的百余家网吧企业处于瘫痪状态。为此,恳请贵厅依法行政,对我司符合条件,已经设立的网吧企业办理日常事务应提供行政便利。
11、根据2009年1月6日国务院国有资产监督管理委员会国资改革(2009)1号《关于中国网络通信集团公司与中国联合通信有限公司合并有关问题的批复》文件记载,中国联合通信有限公司吸收合并中国网络通信集团公司,合并后,新的集团公司使用中国联合网络通信集团有限公司的名称,中国网络通信集团公司依法注销。此后,联通江苏分公司承继网通江苏分公司与网通家园公司签订的《代理合同》的权利义务。
12、2009年3月2日,联通江苏分公司致函江苏省文化厅《关于网通家园连锁加盟店办理手续的报告》称:为了切实保障“网通家园”连锁加盟店业主的合法权益,我司建议在原网通连锁网吧更名期间,对于加盟店业主变更地址和名称等合理要求,采取网通家园公司和我司共同确认,再报请省厅审核的方式处理,相关手续由网通家园公司负责办理。
13、根据网通家园公司提交的苏州市文化行政综合执法支队存档的“网通家园”连锁网吧审批资料显示,网通江苏分公司自行发展的连锁网吧以自己名义申请开办,网通家园公司发展的连锁网吧“苏州创润网通家园网络服务有限公司”的审批资料中有网通江苏分公司的《授权书》(时间2006年9月20日)及盖有网通江苏分公司公章的该公司的《网络文化经营许可证》、《营业执照》复印件等书证。《授权书》内容为:“中国网络通信集团公司江苏省分公司授权江苏网通家园科技发展有限公司在苏州开设网通家园连锁网吧门店,门店名称:苏州创润网通家园网络服务有限公司”。
网通家园公司发展的连锁网吧“苏州荣胜网通家园网络服务有限公司”的审批资料中有网通江苏分公司的《授权书》(时间2006年10月23日)及盖有网通江苏分公司公章的该公司的《网络文化经营许可证》、《营业执照》复印件等书证。《授权书》内容为:“中国网络通信集团公司江苏省分公司授权江苏网通家园科技发展有限公司在苏州开设网通家园连锁网吧门店,门店名称:苏州荣胜网通家园网络服务有限公司”。
网通家园公司发展的连锁网吧“苏州红远网通家园网络服务有限公司”的审批资料中有网通江苏分公司的《授权书》(时间2007年2月7日),内容为:“中国网络通信集团公司江苏省分公司授权江苏网通家园科技发展有限公司在苏州开设网通家园连锁网吧门店,门店名称:苏州红远网通家园网络服务有限公司”。
根据联通江苏分公司提交的吴江市文化局存档的网通家园公司发展的“吴江市网通家园网吧坛丘加盟店”、“吴江市网通家园网吧南麻路太平路加盟店”的审批资料中,只有文化行政管理部门等相关部门的核准资料,没有开办连锁网吧的申请资料。
14、根据联通江苏分公司提交的经南京市公证处公证的,网通家园公司出具的收据记载,网通家园公司收取常熟市网通家园谢桥加盟网吧的费用为2008年管理费3000元、救灾款300元,2009年管理费6000元。
根据联通江苏分公司提交的经南京市公证处公证的,南通新宜网通家园有限公司法定代表人陈旭宝的《情况说明》记载,该公司于2006年10月28日与网通家园公司签订《江苏网通家园连锁网吧加盟协议》,并向网通家园公司支付加盟费6万元、保证金1万元、管理费1万元。2007年又续交保证金、管理费计2万元。2009年1月其到网通家园公司办理变更手续,并同时支付了2008年10月至2009年10月的管理费1万元。经多次要求办理变更手续,但至今相关手续仍未办理成功。
一审法院认为:
双方当事人签订的《代理合同》是双方真实意思表示的结果,且未违反相关法律、行政法规的强制性规定,应确认有效。
一、关于本诉部分
联通江苏分公司主张网通家园公司的下列违约事实是否能成立
1、网通家园公司是否违反了按期缴纳加盟费的约定
联通江苏分公司认为,网通家园公司应当向网通江苏分公司支付2007年、2008年加盟费计383.3333万元。根据联通江苏分公司代理人当庭陈述,此笔款项的计算依据是从2006年至2008年7月份,依据《代理合同》网通家园公司累计应当缴纳加盟费500多万元,扣除已经缴纳的200万元,还有300多万元未缴纳。对此网通家园公司抗辩认为,2006年的加盟费已缴纳,2007年4月份还向网通江苏分公司缴了20万元加盟费,只是在2007年2月15日中央十四部委联合发文以后,全国都停止办理新设网吧,网通家园公司因此无法再发展新的加盟网吧,进而不能继续向网通江苏分公司缴纳连锁网吧加盟费。
一审法院认为,自双方当事人订立《代理合同》以后,截止到2007年2月15日,网通家园公司依约在全省各地发展“网通家园”连锁网吧120家。截止到2007年4月26日,网通家园公司已如约向网通江苏分公司缴纳了加盟费220万元,网通江苏分公司亦依约向网通家园公司支付代理费110万元。联通江苏分公司认为网通家园公司还欠缴加盟费300多万元之诉请不能成立。理由是:⑴根据《代理合同》第5条关于代理费用的约定,网通家园公司积极发展新连锁网吧,并向网通江苏分公司交纳加盟费是其主要合同义务。但网通家园公司履行此项合同义务的前提条件是其实际发展了新的“网通家园”连锁网吧,并且新加盟的连锁网吧向网通家园公司支付了加盟费,这是网通家园公司能够向网通江苏分公司缴纳连锁网吧加盟费的基础和先决条件。如前所述,在2007年4月26日以后,网通家园公司确未继续向网通江苏分公司缴纳新网吧加盟费。但根据前述查明的事实,网通家园公司未能继续履行此项合同义务系事出有因。由于2007年2月15日中央十四部委联合发文以后,全国文化行政管理部门都依据此文件精神,停止了对新设网吧的审批工作。对于网通家园公司而言其发展新网吧的政策条件已经发生变化,即其发展的新加盟网吧因国家相关政策的变化,不可能获得全省各地文化行政管理部门的审批,取得网络文化经营许可证。没有新网吧的加盟也就无从收取所谓的加盟费。⑵联通江苏分公司认为网通家园公司在2007年2月15日以后,还继续发展新网吧并擅自收取加盟费的指控也没有事实依据。联通江苏分公司提交的证据只是显示了在上述时间段以后,由网通家园公司发展的连锁网吧还能取得工商营业执照。但根据网通家园公司提交的证据却显示,这些网吧通过文化部门的网络文化经营许可审批的时间都在上述时间段之前,只是领取工商营业执照的时间是在上述时间段之后,故不能以此断定网通家园公司擅自发展新加盟网吧并拒绝缴纳加盟费。⑶联通江苏分公司认为其通知网通家园公司解除合同后网通家园公司仍擅自收取加盟费无事实根据,联通江苏分公司为此提交的证据只能证明网通家园公司在中央十四部委文件出台及其通知网通家园公司解除合同后,网通家园公司只是收取了相关连锁网吧的管理费和保证金。根据查明的事实,向网通家园公司缴纳管理费、保证金的连锁网吧的设立时间均在2007年2月15日之前。收取管理费、保证金是网通家园公司履行合同义务对连锁网吧实施管理权的一种方式,其行为并无不当之处,收取的连锁网吧管理费、保证金也不属于加盟费,不需要向网通江苏分公司缴纳。⑷联通江苏分公司还认为网通家园公司不能发展新设网吧,但可以整合现存网吧。联通江苏分公司对整合现存网吧的解释是将现存网吧注销,然后再加盟到“网通家园”连锁网吧。但是现存网吧注销后重新申请加盟到“网通家园”连锁网吧,究其性质还是新设网吧,此类新设网吧也不可能得到批准。联通江苏分公司此项辩论理由既无依据,也不符合中央十四部委文件规定。⑸中央十四部委文件对新设网吧审批的新规定,属于《代理合同》第11条约定的“政府行为、法律规定或其适用的变化”之不可抗力因素,已超出了合同双方当事人所能控制的范围,此种双方约定的政府行为和法律规定适用的变化实为合同双方当事人无法预见和无法克服的事件。依据前述条款中“如未履行本合同的有关条款、规定或条件是由于不可抗力所造成的,则这种情况不应被视作违反本合同”的约定,网通家园公司未能在2007年4月26日以后继续向联通江苏分公司缴纳加盟费,确因国家相关文化产业政策的调整,即合同约定的不可抗力因素造成。因此,网通家园公司此项抗辩理由有事实和合同依据,能够成立。联通江苏分公司的上述诉请,没有事实依据,不予支持。
2、网通家园公司是否违反了向网通江苏分公司报告连锁网吧的财务及经营状况等合同义务
联通江苏分公司认为网通家园公司违反《代理合同》约定的以下义务,即第4.6条,乙方应当于本合同生效之日起三十日内提供本合同订立之前设立的所有的连锁网吧的名册、加盟协议,以及相应的营业执照、税务登记证等全部文件资料,并提交前述加盟协议履行情况的书面说明,并对文件资料和书面说明的真实性承担保证责任。第4.9条规定,即乙方应当每月按甲方要求及时提供经营分析报告,并接受甲方的财务和审计监督。第4.10条的规定,即乙方应当在每一会计年度结束之日起一个月内,向甲方报送记载以下内容的年度报告:公司概况、公司财务会计报告和经营情况报告、甲方要求的其他事项。网通家园公司对联通江苏分公司上述主张抗辩认为其已经实际履行了上述合同义务,只是当时未要求网通江苏分公司的工作人员出具相关收据。对此,一审法院认为,上述合同条款的约定,明确了网通家园公司应当在履约过程中,有义务将合同订立前的所有连锁网吧的相关资料提供给网通江苏分公司,以及月度、年度结束后向网通江苏分公司提交连锁网吧经营分析报告、公司财务会计报告等相关文件资料。网通江苏分公司有权对网通家园公司及其发展和管理的“网通家园”连锁网吧的实际经营状况进行监督和指导,网通江苏分公司要求网通家园公司提供上述相关文件资料,是其行使监督、指导等合同权利的一种方式。对网通家园公司而言,其公司本身和其发展和管理的“网通家园”连锁网吧有义务接受网通江苏分公司的监督和指导,并依约提供相关报告和财务报表。网通家园公司对其抗辩主张有义务提供相关证据。然而,网通家园公司对其主张仅作言辞抗辩,并未提交其实际履行上述合同义务的相应证据。据此可以认定网通家园公司未实际履行上述合同义务,违反了上述《代理合同》的约定,并应承担相应的违约责任。对此,网通家园公司在反诉和抗辩时提出100万元违约金过高,其违约行为未给联通江苏分公司造成损失,故请求调低违约金数额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定,应予以适当减少。本案中,联通江苏分公司并未举证证明网通家园公司此项违约行为给其造成损失的具体数额,双方合同关于守约方可以要求违约方支付100万元违约金的约定明显过高,应予以适当调整。根据本案实际情况,一审法院决定网通家园公司向联通江苏分公司支付违约金20万元人民币。
    3、联通江苏分公司认为网通家园公司违反《代理合同》约定,未办理连锁网吧财产保险和责任保险的违约行为是否能成立
一审法院认为,联通江苏分公司此项主张不能成立。理由是:首先,网通江苏分公司并未实际向由网通家园公司发展的加盟网吧投入有形资产,其投入的只是“网通家园”品牌资源和网络文化经营许可证等无形财产。连锁网吧对其所有的财产是否办理财产保险和责任保险是其自主选择的权利,这些网吧是否办理相关保险并不受网通家园公司所控制。其次,网通家园公司是代理网通江苏分公司发展加盟网吧,所有加盟连锁网吧均是网通江苏分公司的加盟商,并非原网通家园公司签订的《代理合同》的相对方,双方当事人之间为合同之外的第三方即连锁加盟网吧确立合同义务,没有法律依据。另外,对网通家园公司发展和管理的“网通家园”连锁网吧的要求,在《代理合同》第7.1条也有明确约定,即连锁网吧应当和甲乙双方订立三方合同,明确各方权利义务,具体合同内容另行约定。双方当事人应当在上述合同之外与连锁网吧订立三方合同,并明确三方的权利义务。从此约定看,办理财产保险和责任保险应当是加盟网吧和双方当事人另外订立的合同中约定的义务,并非是网通家园公司在《代理合同》的合同义务。办理相关保险的主体应当是各加盟的连锁网吧,而非网通家园公司。综上,联通江苏分公司此项诉请没有依据。
4、关于联通江苏分公司对《代理合同》解除权行使效力的认定
联通江苏分公司诉称,网通家园公司构成根本违约,其已于2008年8月4日以书面形式通知网通家园公司解除《代理合同》,因此其与网通家园公司之间的《代理合同》关系已解除。对此,一审法院认为,《代理合同》第12.1条对合同解除权的行使已明确约定,即:一方违反本合同约定,守约方有权随时提前解除合同。据此,网通江苏分公司行使合同解除权的前提条件是网通家园公司有具体的违约行为存在。因网通家园公司在履约过程中,存在未依约提供连锁网吧的名册等文件资料、未提供月度经营分析报告和年度报告等违约行为,网通江苏分公司据此于2007年12月20日向网通家园公司发函,要求网通家园公司收此函件后十日内与网通江苏分公司进行洽谈和协商。但网通家园公司没有提交证据证明其已与网通江苏分公司就函件中的相关事项进行过磋商,依前述理由,网通家园公司实际构成违约。另外,中央十四部委文件是公开发布的,对于网通家园公司而言应当是明知的,虽然网通家园公司实际已不能再发展新的加盟网吧并依约向网通江苏分公司缴纳加盟费,但是网通家园公司并未严格按照合同约定,在合同约定的不可抗力因素成就以后,及时向网通江苏分公司书面呈述不能履约的原因及理由。网通家园公司此种不适当的行为,导致网通江苏分公司有理由相信网通家园公司有能力却未按照合同约定向其如期缴纳加盟费,网通江苏分公司作为守约方提前解除合同有合同和法律依据。根据合同法的相关规定,解除合同的通知到达网通家园公司合同约定的地址即生效。对此,法院予以确认。另外,双方当事人均确认,目前文化行政管理部门对新网吧设立的审批工作仍未解禁,《代理合同》的合同目的仍无法实现,鉴于此情形,网通家园公司在庭审中也表示要解除该合同。
二、关于反诉部分
1、网通江苏分公司在履约过程中是否存在违约行为
网通家园公司认为网通江苏分公司在中央十四部委文件出台以后,不但不及时通告其停止发展新的连锁网吧,造成其枉费人力、财力,还向江苏省文化厅致函,要求该厅发文停止办理全省“网通家园”连锁网吧的所有业务,致使已设立的连锁网吧一些日常性事务无法办理,严重影响其正常的业务活动。另外,网通江苏分公司还拒绝与其发展的连锁网吧签订三方合同,拒绝履行其对连锁网吧应尽义务。网通江苏分公司的上述行为严重违反了《代理合同》的约定,应承担相应的违约责任。
一审法院认为,根据《代理合同》第3.3条的约定,网通江苏分公司与全省文化部门有较深厚的合作关系,应积极协助网通家园公司开展连锁网吧的发展和管理工作。此条款明确了网通江苏分公司在合同有效期内,有义务利用其与全省文化行政管理部门较深厚的合作关系之资源优势,积极协助网通家园公司在发展和管理连锁网吧过程中,办理与文化行政管理部门行政审批有关的各项工作。依据查明的事实,对于已设立的连锁加盟网吧在申领网络文化经营许可证过程中,已按约给网通家园公司出具了授权书等相关文件资料,网通家园公司也已成功发展并设立120家连锁网吧。据此,网通江苏分公司已经履行了上述合同义务。至于网通江苏分公司于2008年9月28日致函江苏省文化厅,要求该局停止办理网通家园公司代理有关网吧连锁项目的任何业务手续的行为,不应视为网通江苏分公司违约。理由是:⑴网通江苏分公司此行为实施时间是在其向网通家园公司发出解除合同通知之后,如上所述,网通江苏分公司单方提前解除合同符合合同约定,在解除通知书到达网通家园公司处时生效,原网通家园公司双方《代理合同》关系业已终止,网通江苏分公司在合同关系终止以后实施的行为是否正确与《代理合同》没有关系。⑵网通江苏分公司的行为虽然不构成直接违约,也未与网通家园公司就已设立的120家连锁网吧另外分别签订三方协议,约定其与各连锁网吧之间的权利义务关系。但其与已设立的120家网吧的合同附随义务,并不因与网通家园公司之间的合同关系解除而终结。这些连锁网吧均是网通江苏分公司的加盟商,使用的是网通江苏分公司的品牌和网络文化经营许可证,网通江苏分公司既然行使了收取加盟网吧加盟费的权利,就有义务为各加盟连锁网吧的日常经营活动提供便利和帮助。从上述网通家园公司、网通江苏分公司给省文化厅的函件中可以看出,连锁网吧日常经营活动中的诸多变更事项,均须获得网通江苏分公司的授权才能通过文化行政部门的审批。网吧的日常活动在许多方面实际受制于网通江苏分公司,网通江苏分公司的不当行为极有可能会对这些连锁网吧的正常经营活动带来实质影响。所以,网通江苏分公司在与各加盟连锁网吧解除加盟关系之前,有义务维护各加盟连锁网吧的正常经营活动。现网通江苏分公司致函江苏省文化厅,要求“停止办理网通家园公司代理的有关网吧项目的任何业务手续”的行为明显失当,与《代理合同》的附随义务不符。该行为直接导致了江苏省文化厅发文,要求全省各市、县文化局暂停办理网通家园公司网吧连锁项目的任何业务。该行政行为会对连锁网吧的正常经营活动产生一定的消极影响,如果各连锁网吧因文化厅的行政行为遭受损失,除可另案寻求行政或司法救济外,还可对网通江苏分公司违反合同附随义务所实施的不当行为,给其造成的损失另案提起民事赔偿诉讼。综上,网通江苏分公司致函江苏省文化厅的行为虽有不当之处,但未违反与网通家园公司之间的合同约定,故网通家园公司反诉网通江苏分公司违约不能成立。
2、联通江苏分公司是否应当向网通家园公司归还欠款及多收取的保证金1126454.47元
根据网通家园公司的陈述,上述款项的组成是,其代网通江苏分公司发放的员工工资及代缴社保金计111454.47元,网通江苏分公司多收取的保证金101.5万元。对此,联通江苏分公司不予认可,网通家园公司未对此履行相应的举证义务,故此项诉请不能成立。对于网通家园公司要求联通江苏分公司退还网通江苏分公司收取的保证金101.5万元之诉请。因网通江苏分公司给上海浩谦公司、网通家园公司的两份《往来款询证函》可以证明,其分别欠上海浩谦公司和网通家园公司50万和51.5万元往来款。在网通江苏分公司(甲方)与江苏网际家园科技发展公司(乙方)、上海浩谦公司(丙方)三方签订《“网通家园”连锁网吧项目授权合作协议》第5.3条明确约定: 丙方已向甲方支付了风险抵押金50万元人民币,丙方公司同意将此部分风险抵押金变更为乙方向甲方支付的风险抵押金。据此,网通江苏分公司所欠上海浩谦公司的50万元已归入网通家园公司名下,再加上欠网通家园公司的51.5万元,网通江苏分公司总计欠网通家园公司往来款101.5万元。其中,网通江苏分公司收取网通家园公司80万元合同保证金的事实双方无异议。根据《代理合同》第8条第一款:乙方(网通家园公司)应当于本合同生效之日起三日内向甲方(网通江苏分公司)缴纳保证金80万元,并在合同有效期内维持该保证金额度不变。目前该合同已终止履行,网通家园公司为保证合同正常履行缴纳保证金的事由已不存在,该保证金应退还给网通家园公司。另外的21.5万元,网通江苏分公司未说明出处,应属欠款。现联通江苏分公司承继网通江苏分公司的所有权利义务,上述101.5万元应由联通江苏分公司退还给网通家园公司。
综上,该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第(二)、(三)项、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定,判决:一、确认网通江苏分公司解除与网通家园公司签订的《代理合同》的行为有效;二、网通家园公司于判决生效之日起十日内,向联通江苏分公司支付违约金20万元;三、联通江苏分公司于判决生效之日起十日内向网通家园公司退还保证金及欠款计101.5万元;四、驳回联通江苏分公司其他诉讼请求;五、驳回网通家园公司其他诉讼请求。本诉案件受理费人民币46320元,由联通江苏分公司负担23160元,网通家园公司负担23160元;反诉案件受理费人民币8909元,由联通江苏分公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
联通江苏分公司上诉称:一、一审判决关于网通家园公司没有违反按期缴纳加盟费的约定的观点显属不当。首先,从《代理合同》的具体内容看,网通家园公司的主要义务在于发展和管理连锁网吧。而发展和新设是两个不同的概念,新设是发展的一种方式,发展也可以通过其他形式在现存其他社会网吧中展开。从《代理合同》的订立目的看,双方订立该《项目合同》的原旨不仅在于新设网吧,更在于整合存量网吧资源、优化市场结构和市场布局,在现存网吧中推进连锁化、集团化、规模化、品牌化和专业化建设。因此,新设网吧受阻不能成为网通家园公司不履行发展连锁网吧并缴纳加盟费的合同义务的合法理由。其次,网通家园公司在中央十四部委文件下发后仍然有以对存量网吧进行资源整合的形式继续履行合同义务的可能。一方面,2005年5月《文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部等关于进一步深化网络管理工作的通知》(以下简称05《通知》)及中央十四部委文件并未阻却对存量网吧以整合的方式履行合同的可能,仍然倡导对现存网吧进行结构性整合,提倡“在现有网吧存量市场中推进连锁化、集团化、规模化、专业化、品牌化建设”,“鼓励网吧经营单位之间通过兼并、联合、重组、参股、控股等方式进行资源整合。”二、一审判决认定不可抗力的观点于法无据。中央十四部委文件关于2007年网吧数量不再增加的决定不属于法定免责事由,也不属于《项目合同》第十一条约定的不可抗力范畴。首先,在一定时间段内控制网吧数量、停止审批新网吧设立是法律明确规定的内容,具有确定性和可预见性。2002年实施的《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条规定,“文化行政主管部门可根据实际制定并执行网吧总量和布局规划。”而对于网吧总量的规划显然包括了将总量保持在某一水平上,不再增加的情形。因此,中央十四部委文件规定的网吧数量不再增加是可以预见的事件,是由法律明确规定的内容。其次,中央十四部委文件沿袭了行政主管部门一贯的从严从紧的网络行业管理政策,网通家园公司作为专业从事网络服务的商事主体应当对网吧总量控制有足够的认知和预见。三、一审判决对于加盟费的概念认定错误。尽管《代理合同》中使用了加盟费、报名费、培训费和管理费等多个概念,但本案联通江苏分公司认为应当从合同目的出发,采取体系解释的方法,确定上述概念的内涵均是指向网通江苏分公司基于连锁网吧项目获取的收益,也正是《代理合同》第5条约定网通家园公司应当完成指标和定期上交的费用。网通家园公司作为代理商,其唯一收入是代理费,而不应当有任何名义的其他费用。四、一审判决存在的其他问题。1、联通江苏分公司一审中提交大量证据证明网通家园公司在《代理合同》履行期间以及合同解除之后,违反《代理合同》约定擅自设立网吧,擅自与网吧业主签订连锁网吧加盟协议,并收取和占有网吧业主巨额加盟费用,但一审法院对此未予准确认定。2、网通家园公司股东和管理层变动频繁是其发展连锁网吧工作受阻、不能履行《代理合同》义务的主要原因。3、《代理合同》对律师费等费用的承担有明确约定,一审判决对此未予理涉。综上,请求二审法院依法改判,支持联通江苏分公司的诉讼请求,驳回网通家园公司的诉讼请求。
网通家园公司上诉称:一、联通江苏分公司应承担违约责任。1、联通江苏分公司不履行配合办理网吧日常业务之义务,违反了法定的附随义务及后合同义务。2、联通江苏分公司拒绝参与订立三方协议,违反了合同第七条第1款的义务。一审法院查明并认定联通江苏分公司违反合同附随义务的同时,判决联通江苏分公司不承担违约责任错误。二、一审法院不支持网通家园公司主张的律师代理费错误。三、因联通江苏分公司绝大部分的诉讼请求未得到支持,而网通家园公司的诉讼请求得到了绝大部分支持,故一审法院关于网通家园公司承担本诉部分50%诉讼费的判决明显不公。综上,请求二审法院撤销一审判决第五项及对本诉部分诉讼费分摊部分,改判联通江苏分公司向网通家园公司支付违约金20万元;联通江苏分公司承担网通家园公司因本案诉讼而产生的律师代理费损失12万元;联通江苏分公司承担本诉诉讼费。
本案二审争议焦点为:1、网通家园公司是否违反了按期缴纳加盟费的约定;2、一审法院在认定网通家园公司存在违约行为的情况下,未判决由网通家园公司承担联通江苏分公司的律师费用是否适当;3、联通江苏分公司是否存在网通家园公司诉称的违约行为;4、联通江苏分公司如果存在违约行为,其应当承担何种民事责任。
双方当事人二审中均未提交新的证据。
针对一审法院查明的事实部分,联通江苏分公司认为一审法院关于其于2009年3月2日致函江苏省文化厅《关于网通家园连锁店办理手续的报告》,属认定事实错误。上述报告系其公司内部文件,其并未将此函发送给江苏省文化厅。另外,一审判决还遗漏了网通家园公司五次工商变更登记的事实。
网通家园公司对一审法院查明的事实部分无异议。
由于网通家园公司对一审法院查明的事实无异议,而联通江苏分公司除认为其未给江苏省文化厅发送《关于网通家园连锁店办理手续的报告》外,对一审法院查明的其余事实亦无异议,本院对一审法院查明的其余事实部分予以确认。
关于联通江苏分公司是否于2009年3月2日给江苏省文化厅发送《关于网通家园连锁店办理手续的报告》,本院认为,网通家园公司一审中提交的《关于网通家园连锁加盟店办理手续的报告》有正式的文号、签发人,报送单位为江苏省文化厅,联通江苏分公司加盖了公章,联通江苏分公司一审中对该份证据的真实性并无异议,故二审中其提出该份报告实际未发送江苏省文化厅没有事实依据,本院对一审法院查明的此节事实亦予以确认。
本院二审另查明:
1、自2004年至2008年期间,网通家园公司进行了五次股东变更和三次法定代表人变更。
2、2002年11月15日起施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条规定,“……设立互联网上网服务营业场所经营单位,应当采用企业的组织形式,并具备下列条件:…….(七)法律、行政法规和国务院有关部门规定的其他条件。……审批设立互联网上网服务营业场所经营单位,……还应当符合国务院文化行政部门和省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门规定的互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求。”
3、2005年文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部《关于进一步深化网吧管理工作的通知》第五条“推进网吧连锁,优化市场结构”规定,“……要着力调整优化网吧市场结构,充分利用市场机制改造和提升现有网吧产业,引导网吧向规模化、连锁化、主题化、品牌化方向健康发展。要加强政策引导,消除地方保护,鼓励和支持网吧连锁经营企业收购、兼并、联合、重组、参股、控股现有网吧,……。”
4、江苏省文化厅2008年6月23日就苏州市文化广电新闻出版局《关于调整我市市区网吧总量和布局规划的请示》进行批复:“……同意暂时保持苏州市市区网吧总量不变,暂停增加苏州市区网吧数量,网吧市场的布局仍然依照<关于对苏州市“网吧”总量和布局规划请示的批复>执行。待国家出台新的相关规定后,再作调整。
5、《代理合同》第4.5条约定:“乙方(网通家园公司)自行承担代理发展和管理“网通家园”连锁网吧的所有费用,除网通集团和网通江苏分公司关于连锁网吧的管理制度规定的管理费之外,不得以任何名义向连锁网吧收取其他费用。”
网通家园公司与吴永2007年1月16日签订的“网通家园连锁网吧加盟协议”明确:“‘网通家园’是中国网通集团连锁网吧的统一品牌名称”。第三条“费用支付”条款约定,“在协议期内,乙方(吴永)向甲方(网通家园公司)支付加盟费0.8万元,协议期满后,如乙方与甲方续约,将不再收取加盟费。……乙方每年向甲方支付管理费0.2万元。”
6、《代理合同》第13条约定:除生效判决/裁定另有规定,诉讼费用、胜诉方的律师代理费和因此所发生的合理费用由败诉方承担。
本院认为:
一、网通家园公司未违反向网通江苏分公司缴纳加盟费的约定
联通江苏分公司认为,《代理合同》约定网通家园公司应在2007年、2008年、2009年继续向网通江苏分公司缴付加盟费,而网通家园公司在2007年只缴付了部分加盟费20万元,2007年4月以后及2008年、2009年均未缴付,违反了《代理合同》缴付加盟费的义务。对此,本院认为,根据《代理合同》第5条关于代理费用的约定,网通家园公司积极发展新连锁网吧,并向网通江苏分公司交纳加盟费是其主要合同义务。但网通家园公司履行此项合同义务的前提条件必须是其实际发展了新的“网通家园”连锁网吧并向连锁网吧实际收取了加盟费。由于本案中导致网通家园公司未能开设新网吧并向网通江苏分公司缴纳加盟费的原因是中央十四部委下发的文件,而该文件的下发属于《代理合同》约定的不可抗力。根据《代理合同》第11.2条关于未履行合同是由于不可抗力造成的,不应被视为违反合同的约定,网通家园公司未继续缴纳加盟费的行为应不视为违约行为。具体理由如下:
1、联通江苏分公司关于中央十四部委文件不属于不可抗力的上诉理由不能成立。联通江苏分公司认为,2002年11月15日起施行的《互联网上网服务营业场所管理条例》第八条明确提出了互联网上网服务营业场所经营单位的总量和布局要求,中央十四部委文件是沿袭了行政主管部门一贯的从严从紧的网络服务行业管理政策,网通家园公司作为专业从事网络服务的商事主体应当对网吧总量控制有足够的认知和预见。对此,本院认为,根据《代理合同》第11条的约定:“政府行为、法律规定或其适用的变化”之不可抗力因素,属于双方当事人无法预见、无法避免或无法克服的事件。如果双方当事人未履行本合同的有关条款、规定或条件是由于不可抗力造成的,不应被视为违反《代理合同》的约定。在中央十四部委文件下发前,《互联网上网服务营业场所管理条例》等行政文件只是对网吧总量和布局提出了原则性的指导意见,并未明确规定网吧总量和具体布局。中央十四部委文件明确规定“2007年全国网吧总量不再增加,各地均不得审批新的网吧”,这是双方当事人无法预见和无法克服的事件,属于《代理合同》约定的不可抗力。
2、联通江苏分公司关于网通家园公司在中央十四部委文件下发以后仍然可以以对存量网吧进行资源整合的形式继续履行《代理合同》义务的理由不能成立。联通江苏分公司认为,根据2005年文化部、国家工商行政管理总局、公安部、信息产业部、教育部《关于进一步深化网吧管理工作的通知》第五条及中央十四部委文件的精神,国家虽然对网吧总量及布局进行严格控制,但仍提倡“在现有网吧存量市场中推进连锁化、集团化、规模化、专业化、品牌化建设”,“鼓励网吧经营单位之间通过兼并、联合、重组、参股、控股等方式进行资源整合。”对此,本院认为,《代理合同》约定网通家园公司应积极发展连锁网吧并向网通江苏分公司缴纳加盟费,但在该《代理合同》中并未约定网通家园公司发展连锁网吧的形式还包括对现有网吧进行整合。同时,根据《代理合同》第3.1条、3.3条的约定,网通江苏分公司应当指导、协调和监督网通家园公司代理发展和管理“网通家园”连锁网吧,积极协助网通家园公司开展连锁网吧的发展和管理工作,但在中央十四部委文件下发以后,网通江苏分公司并没有证据证明曾指导或要求网通家园公司对现存网吧进行整合。网通家园公司作为网通江苏分公司的代理商,不可能自己单独开展现存网吧的整合发展工作。综上,联通江苏分公司关于网通家园公司可以整合现存网吧以履行《代理合同》的上诉理由不能成立。
3、联通江苏分公司关于网通家园公司收取的管理费、保证金属于加盟费的上诉理由不能成立。联通江苏分公司认为,根据《代理合同》第4.5条、5.1条的相关规定,网通家园公司作为代理商的唯一收入是网通江苏分公司按所收取加盟费的50%返还给其的代理费,除此以外不能收取其他任何费用。对此,本院认为,根据《代理合同》第5条的约定,网通家园公司是在加盟网吧取得《网络文化经营许可证》之前将连锁网吧交纳的加盟费(含报名费、培训费)一次性全额交付给网通江苏分公司,而根据网通家园公司与连锁网吧签订的加盟协议,加盟费由连锁网吧一次性交付给网通家园公司,即使加盟协议期满,加盟网吧也无需再缴纳加盟费。同时,《代理合同》第4.5条及网通家园公司与连锁网吧签订的加盟协议中均有网通家园公司向连锁网吧收取管理费的约定。由此可见,《代理合同》约定的加盟费的概念是明确、清晰的,并不包括网通家园公司按照《代理合同》及网通江苏分公司关于连锁网吧管理制度的有关规定向连锁网吧收取的管理费,也不包括保证金。故联通江苏分公司关于加盟费应包含管理费、保证金的上诉理由不能成立。
4、联通江苏分公司关于网通家园公司擅自签订网吧加盟协议、收取并占有加盟费的上诉理由无事实依据。联通江苏分公司为此提供了吴江市文化局存档的网通家园公司发展的“吴江市网通家园网吧坛丘加盟店”、“吴江市网通家园网吧南麻路太平路加盟店”等单位的审批资料,但上述资料只有文化行政管理部门等相关部门的核准资料,没有开办连锁网吧的申请资料,不能据此推定上述加盟网吧的设立没有得到网通江苏分公司的授权。
5、联通江苏分公司关于网通家园公司股东及管理层频繁变动,是网通家园公司不能履行《代理合同》义务的主要原因的上诉理由不能成立。本院认为,虽然自2004年至2008年期间,网通家园公司进行了五次股东变更和三次法定代表人变更,但网通家园公司是有限责任公司,是资合公司,公司股东及管理层变动不会直接影响公司的经营活动。综上,联通江苏分公司关于网通家园公司未履行按期缴纳加盟费的上诉理由不能成立,本院不予采纳。
二、联通江苏分公司不存在网通家园公司诉称的违约行为
网通家园公司认为,虽然一审法院认定网通江苏分公司未按照《代理合同》的约定签订三方协议,未履行配合网通家园公司办理网吧日常业务,违反了合同的附随义务,但未认定网通江苏分公司构成违约,有悖法律规定。对此,本院认为,首先,因网通家园公司在履约过程中,存在未依约提供连锁网吧名册等违约行为,网通江苏分公司遂于2008年8月4日以书面形式通知网通家园公司解除《代理合同》,符合《代理合同》的约定及法律规定。网通江苏分公司在双方《代理合同》解除后,于2008年9月28日致函江苏省文化厅,要求该局停止办理网通家园公司代理有关网吧连锁项目的任何业务手续,该发函行为可能导致各连锁网吧不能正常办理诸如工商登记变更等手续。但由于网通家园公司在与网通江苏分公司解除代理关系后,其已不再负有对已发展的连锁网吧的管理义务,由此,网通江苏分公司对网通家园公司亦不存在协助管理连锁网吧的义务,故网通家园公司关于网通江苏分公司存在违约的上诉理由不能成立,本院不予支持。其次,即使网通江苏分公司致函江苏省文化厅的行为对各连锁网吧的日常经营造成了一定的影响,但根据网通家园公司与各连锁网吧签订的“网通家园连锁网吧加盟协议”中关于“‘网通家园’是中国网通集团连锁网吧的统一品牌名称”等内容,以及各连锁网吧使用的均是网通江苏分公司的品牌和网络文化经营许可证这一事实,各连锁网吧应当知道网通江苏分公司与网通家园公司的代理关系,各连锁网吧在不能办理工商变更登记等手续从而影响正常经营时,可以根据合同法第四百零二条的规定,依据加盟合同关系直接向网通江苏分公司要求履行协助办理工商变更登记等合同义务。即使各连锁网吧在与网通家园公司签订加盟协议时,不知道网通江苏分公司与网通家园公司的代理关系,在网通江苏分公司不协助网通家园公司办理网吧的变更登记等手续时,也可以依据合同法第四百零三条的规定,选择向网通江苏分公司主张权利。综上,一审法院认定网通江苏分公司2008年9月28日致函江苏省文化厅的行为不构成违约,并无不当。
另外,虽然《代理合同》第7.1条约定连锁网吧应当和网通江苏分公司、网通家园公司订立三方合同,明确各方的权利义务,实际履行过程中网通江苏分公司并未与其他两方签订三方合同,但网通家园公司并未提供证据证明是网通江苏分公司拒绝签订三方合同,故网通家园公司关于网通江苏分公司拒绝签订三方合同构成违约的上诉理由不能成立,本院不予采纳。
三、双方当事人提出的应由对方支付己方律师费的上诉理由不能成立
《代理合同》虽然约定胜诉方的律师代理费和因此所发生的合理费用由败诉方承担,但本案双方当事人本诉、反诉的诉讼请求均未得到全部支持,一审法院判决由双方当事人自行负担律师代理费并无不妥。
另外,一审判决根据双方当事人的诉讼请求被支持的情况,确定由双方分担案件诉讼费并无不当,本院予以确认。
综上,联通江苏分公司、网通家园公司的上诉理由均缺乏事实和法律依据,其上诉请求均应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判决。
二审案件受理费人民币47317元,由联通江苏分公司负担38317元,网通家园公司负担9000元。
本判决为终审判决。
二○○九年十二月十六日