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EPC合同终止纠纷的产生与承包商解决技巧
作者:陈贝力  文章来源:  点击数 101  更新时间:2009/4/6 21:48:13  文章录入:gaoze

    国际咨询工程师联合会(FIDIC)推出的设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件在实践中应用较为广泛。本文从分析导致EPC合同终止的原因入手,探讨承包商前期的纠纷解决技巧,希望业主和承包商双方都能充分认识到EPC合同特点,减少纠纷,达到双赢。

   EPC合同的主要特点, 业主和承包商双方要顺利履约,必须充分了解EPC合同的特点,这些特点可以归纳为:
 
  1.业主编写招标文件应明确具体,特别要明确界定功能性要求。投标人必须有充足时间研究招标文件,并进行风险评估和估算,以承担较大的风险和满足固定总价的要求。
 
  2.允许业主与投标人在招标程序中讨论技术问题和商务条件,这不同于我国《招标投标法》第四十三条[确定中标人前对招标人与投标人进行谈判的禁止]的规定。
 
  3.业主对承包商的设计和施工基本不干涉,仅监督进度。

   4.采取节点式付款方式,业主安排分期付款的计划表一般落后于工程形象进度。
 
  5.没有咨询工程师这个独立第三方,在我国一般有业主委托的监理工程师参与。
 
  EPC项目纠纷产生的常见原因, 双方的行为均可能导致在履约过程中产生实质性纠纷。业主方的因素主要有:未充分考虑项目具体情况和EPC合同特点,对不适用EPC合同的工程项目套用EPC合同格式;采取不适宜的管理方式,过多干涉承包商设计、施工工作,如随意变更设计、材料和质量标准等。
 
  承包商的因素主要有:违约行为如转包工程;质量保证体系缺位导致质量缺陷;未能及时对业主的不合理要求提出异议,以致工程变更失控,导致工期延误等。
 
  承包商的前期纠纷解决技巧, 由于承包商的违约行为,业主有权依据EPC合同通用条件15.2款[由业主终止]提前14天发出合同终止通知,通知将要求承包商撤离并移交现场,移交承包商文件、设计图纸、材料设备等。终止合同是EPC合同赋予双方的一项权利(我国《合同法》称为“解除合同”),是对方严重违约时才可动用的手段。因此,只有在承包商严重违约,双方争议巨大时,业主才会选择终止合同。承包商运用前期纠纷解决技巧,可以缓和双方对立情绪,使双方从采取过激行动的边缘重新回到谈判桌前,讨论和解和继续履约的可行性。

  工程开工后,双方虽然立场对立却也利益相关,由于承包商合同终止时将面对业主索赔和诉讼/仲裁风险,并导致无法顺利收回剩余工程款,承包商应适时提示业主,采取终止合同的措施将面临后续生产延误,工程质量责任难以界定的风险。这样,在利益平衡考虑下双方才有意愿通过谈判达成和解而避免终止合同的不良后果。

  面对业主的合同终止通知,承包商还应充分利用一切有利法律规定、EPC合同条款和证据予以回应,表明立场,即愿意继续履约,同时并不惧怕终止合同,做到进退有据。进则双方达成和解,合同恢复履行;退则收回已完工程款,避免索赔损失。在进入实质性和解会谈阶段前,为创造有利的和解谈判气氛,承包商可以适时向业主发出以下几方面通知,以扭转不利局面,在会谈开始前掌握主动:

  1.承包商应尽快向业主提交结算资料,并告知业主移交工程资料和施工场地的前提是业主确认工程量和工程质量。
工程资料和工程实物现状是确认工程量和工程质量的主要证据。根据EPC合同通用条件15.3款[终止日期时的估价]规定,在终止通知生效后,业主应立即按照第3.5款[确定]的要求商定或确定工程、货物和承包商文件的价值、以及承包商按照合同实施的工作应得其他任何的款项。对国内项目,承包商还可以进一步援引《合同法》第六十六条同时履行抗辩权和第六十七条先履行抗辩权的规定,告知业主在其未履行“立即估价”和确认工程质量的义务前拒绝移交工程资料和现场。

  2.承包商应告知业主,移交现场前业主必须确认工程质量。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定,建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因此,承包商应告知业主,如擅自派人进入施工现场,则视为业主对工程质量的确认,豁免了承包商的部分质量责任。

  3.承包商应告知业主,EPC合同赋予承包商对施工现场有管理和维护安全的权利。

  EPC合同通用条件4.8款[安全程序]规定,承包商有义务照料“有权在现场的所有人员”的安全,在移交前提供围栏、照明,保卫和看守。通用条件17.2款[承包商对工程的照管]规定,承包商应从开工日期起承担照管工程和货物的全部职责,直到颁发工程接收证书(或根据第10.1款[工程和分项工程的接收]的规定应视为已颁发)之日止,这时工程照管职责应移交给业主。上述两个合同条款可用于抗辩业主派出其他承包商进入现场的要求。

  4.承包商应告知业主,EPC合同对进入现场的人员有限制性规定。

  EPC合同通用条件4.22款[现场保安]规定,承包商应负责阻止“未经授权的人员”进入现场,且授权人员仅限于承包商人员和业主人员,以及业主或代表业主通知承包商授权人员。EPC合同通用条件4.6款[合作]规定,承包商仅有义务配合业主人员,业主雇佣的任何其他承包商,和任何合法公共当局的人员,且这些人员从事的工作“未包括在EPC合同中”。

  5.承包商应及时提出索赔。

  EPC合同是固定总价合同。一般而言,业主基本不用再支付索赔费用。但实践中,由于业主变更设计、材料和质量标准,势必导致承包商费用增加和工期延长。承包商必须及时索赔并留下索赔记录,更要提示业主应严格依据EPC合同履约,不得随意干涉承包商的工作。

  结论

  通过以上几个步骤的措施,承包商的不利局面或许可扭转,从而重新使双方回到谈判桌前,冷静地讨论解决实体争议的方案。双方开始实质性和解会谈后,由于实体争议的情况千变万化,承包商可以根据具体情况采用合适的非诉讼纠纷解决方式(ADR),比如对抗性谈判、第三人调解等来解决双方之间的实质性争议。

  以上列举的原则性做法,也适用于其他类型合同,但是要根据具体情况和相应合同条款进行。鉴于合同终止的风险因素,双方签订和履行合同必须充分认识EPC合同的特点,业主选择终止合同必须谨慎。因为一旦发出终止通知,即使双方最终和解,项目的损失和延误将难以避免。