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EPC合同的风险与责任特征
作者:admin  文章来源:  点击数 325  更新时间:2009/4/29 10:04:26  文章录入:gaoze

    EPC合同风险是设计、采购、施工交钥匙工程合同条件的简称。国际咨询工程师联合会(EIDIC)于1999年发布了合同条件的第一版,通常称为“银皮书。这种合同格式主要适用于那些专业性强、技术含量高、经构、工艺较为复杂、一次性投资较大的建设项目(包括BOT项目或类似投资模式的项目)。在实际中,对于此类项目,业主宁可支付相对较高的费用,也期望在合同中固定价格、固定工期,并保证项目成功建设,从而使工程成本和自己分担的风险具有更大的确定性。EPC合同正是FIDIC在理解、承认并尊重业主的这种愿望的需示求的基础上制定的。鉴于EPC合同条件产生的特定背景,它不适用于如下情况:
1. 承包商在投标阶段没有足够时间或资料以仔细研究和证实业主的要求,或对设计及将要承担的风险进行评估。
2. 建设内容涉及要当数量的地下工程,或承包商未调查的区域内的工程。
3. 业主需要对承包商的施工图纸进行严格审核并严密监督或控制承包商的工作进程。
4. 每次期中付款证书的金额要经过类似工程师的中间人审定。
基于WTO背景下我国制造成业的比较优势,采用EPC合同文件的技术和产业引进越来越普遍。由于我们所服务的企业长期从事国际工程承包业务,因此对FIDIC的施工合同(红皮书)较为熟悉。最近在参与投资的似建于华东某地的化工产品生产线引进谈判中,我们有机会对FIDIC和EPC合同进行较为深入的理解和探讨,并与红皮书进行相关的对比与分析。下面结合四川国际合作股份有限公司以义钥匙合同方式向某西方公司引进某化工厂产品生产线的谈判实践,简述EPC合同当事方责任与风险的某些特征。


   “业主代表”的职能及合同支付机制在FIDIC的其它格式合同中,一般设置有相对独立的第三方——“工程师”,行使业主代理、证明人及第一裁决人三方面的职能。当“工程师”行使后两面三刀种职能是时,与承包商风险及责任相关的事件引发的工期及财和索赔首先由“工程师”进行调查,然后根据合同确定承包商是否有权获得工期延或财务补偿。如果合同双方产生争端,则首先由“工程师”做出决定。如果“工程师”的决定未能成为最终,合同中的任何一方就可以提交仲裁。为了强化业主对项目的管理权,EPC合同中“工程师”的角色被“业主代表”所取代。承包商的合同责任和义务也主要依据“业主要求”来界定。“业主要求“的内容除涉及工程的目标、范围以及应达到的设计和技术标准外,还包括业主根据合同所作的任何变更。在投标阶段,“业主要求”是承包商报价的重要基础和依据;签约后,“业主要求”是合同文件的重要组成部分、合同专用款及通用条款。尽管EPC合同将合同管理和裁量权赋予业主,但合同仍要求业主在对任何事项进行商定或做出确定前,要与承包商协商,并尽量达到协议。如果未能达成协议,业主应兼顾相关的情况,按照合同做出公正的裁定。

   由于EPC合同中没有“工程师”作为证明人,业主与承包商之间的支付就不再需要第三方的“证明”。在此情况下,支付可采用以下两种方式中的任何一种:一是承包商根据工程完成情况向业主提交付款申请,业主审查同意后承包商做出支付。二是将预先商定的付款计划纳入合同,业主按计划予以支付。
   在本文述的引进项目的合同谈判中,我方提出按承包商提供设计软件包、图纸资料、设备到场和安装、对设备进行性能考核、生产线试运行、业主对合同工厂进行初步验收及最终验收等工程进展的主要阶段分期付款;而外方则要求按合同工期为基准的付款计划进行支付。我方认为,采用哪一种支付方式度不重要,关键在于支付金额与完工程的价值是否相称,以及前期支付在合同总价中所占的比重是否适当。因为这不仅影响项目的财务成本,也与业主承担的合同风险密切相关。通过几个回合的讨价还价,双方就付款计划初步表达成一致,但所依据的进度时,我方可对付款予以扣压。

风险的分担及承包商责任的最高限
与FIDIC的其他格式合同相比,EPC合同打破了合同双方风险分担的平衡,最值得注意的是关于“不可予见的困难”(第4。⑩款)。除非合同中另有约定,EPC合同排除了承包商籍此索赔的可能性。它认为承包商在投标报价阶段已取得了对工程可能产生影响的作用的有关风险、意外事件其他情况的必要资料,因此业主对承包商未预见到的任何困难和费用不予以考虑。当然,由于战争、恐怖主义以及其他不可抗力引起的风险仍然由业主承担。
关于承包商责任的最高限,在EPC合同中主要体现在承包商提供和安装的工程设备的适用性和可靠性方面。合同规定承包商必须证明他所提供的工程设备在性能方面是适用和可靠的,而证明过程是通过竣工检验实现的。尽管此类检验通常需要较长时间,但合同中明确规定,仅当这些检验圆满完成后,业主才能够接收工程。为此,合同规定承包商应按“竣工文件”(第5。6款)及“操作维修手册”(第5。7款)的要求提供各种文件,然后按照“竣工验收”(第7。4款)的要求进行竣工验收。如果工程或某分项工程未能通过竣工检验,业主就有权拒收。此时,合同任何一方可要求按相同的条款和条件,重新对未通过检验的相关工程进行重新检验。如果该工程仍然未能通过竣工检验,业主可要求再次重复检验,并视结果做出如下选择:
1. 如果工程未通过竣工检验产生的缺陷和损害使业主实质上丧失了整个工程或工程的任何部分的全部利益时,业主可以终止整个合同、或那些无法使用的主要部分。在不损害任何其他权利的情况下,业主有权根据合同或其他承包商索回为工程或其部分(如有的话)所支付的全部款项,加上财务费用及拆除费用。
2. 如果未通过竣工检验的部分并未使业主失工程的全部利益,业主可以选择接受工程。此时,合同价格应予以减少,减少的金额应足以弥补因未能通过检验而给业主造成的经济损失。
在我们引进该化工项目的合同谈判中,外方刻意回避未能通过竣工检验所应承担的责任,对由此产生的生产损失和经营利润更是讳莫如深。我方要求在合同中书明,如果合同工厂投产后的产量或质量达不到设计要求,或者原料投入、能源消耗、废物排放等达不到设计指标,外方应在规定期限内自费采取措施予以纠正;如果未能采取相应措施或措施未能奏效,我方有权削减合同价格;如果合同工厂投产后的产品质量达不到设计要求,即合同工研制的核心设备和技术缺陷致使我方丧失全部利益时,外方应赔偿全部损失,包括财务费用。对此,外方一直不肯做出承诺。他们以生产线涉及西方禁止输出的某些“敏感技术”为由,仅同意承担合同总价5%的赔偿责任,并称这一比例符合国际惯例。这理所当然会受到我方的拒绝。我方认为,承包商的最高责任限额是关系业主根本利益的重大原则问题,我们宁可在诸如预付款比例、工程进度款的支付方式以及保留金的条件,也决不能在这一问题材上轻易让步。就对方所称的“国际惯例”,我方明确指出:我们的要求不仅符合EPC合同的精神,也与有关的国际公约和国际工程实践相一致。《联合国国际货物销售合同公约》明确规定:如果卖方不履行其在合同中的任何义务,买方可以要求损害赔偿;一方当事人因违反合同承担的损害赔偿额,应与另一方当事人因此项违反而受到包括利润在内的损失额相当。


履行担保及误期损害赔偿
与FIDIC的其他合同格式类似,EPC合同规定承包商应向业主提供履约担保,并应保证履约担保在工程的施工、竣工和修补缺陷完成前持续有效。在履约过程中,如果承包商未能在双方商定或业主做出确定后的42天内,将承包商同意的或根据第2。5款(业主的索赔)或第20条金(索赔、争端和仲裁)所确定的金额付给业主;或承包商未能在收到业主要求纠正违约通知后42天内进行纠正;或业主有权终止合同的情况发生时,业主可以根据履约担保提出索赔。
在我们的引进项目的谈判过程中,外方一开始同总提供预付款担保而拒绝提供任何形式的履约担保,这一度成为双方争议的焦点。按EPC合同的本意,一定金额的履约担保是承包商向业主提供的一种基本的履约保证,当发生承包商违约或严重违约导致合同终止时,业主可以通过对履约担保的索赔得到一定程度的补偿。如果承包商未能提供销任何形式的履约担保,业主的利益就无法得到最低限度的保障,同时还将失去制约承包商的一个重要手段。虽然我们此前了解到外方公司在国际上享有一定的知名度,并具有化工工程建设的能力的经验,但该公司并不拥有建设合同工厂的某些专有技术,也没有建设此类生主线的成功先例。在总承包法律关系框架下,业主与次级承包商的风险分配关系。基于上述考虑,我方在谈判过程中坚持外方提供一定金额的履约担保。
关于误期损害赔偿,EPC合同规定了承包商未能按合同竣工时应向业主承担的赔偿责任,同时明确这一赔偿并不解除承包商完成工程的义务,或按俣同规定应承担的其他责任的义务。
在我们的引进项目谈判中,就迟义资料/设备的违约金问题材,我方和外方也曾产生过激励的争论,焦点集中在违约金的比例上。我方认为,如果外方不能及时提供销资料和设备,合同工厂的竣工时间就无法得到保证。如果合同工厂不能按计划生产,我方将不可避免地受到经营和预期利润损失。而违约金(误期损害赔偿)正是以这种损失的估算为基础提出的。外方虽认为我方提出的赔偿比例偏高,但又提不出令人信服的计算依据。我方坚持认为,如果外方对自己的履约能力充满信心,就不应该在这一问题材上处处计较,因为资料和设备交付的主动权毕竟掌握在他们自己的手里。


工程变更及争端解决的方式
关于工程变更,EPC合同规定在颁发接收证书之前,业主可以对工程进行变更。只要这种变更不影响工程项目的安全性或适用性,并且承包商能够获得变更所需的物资设备。如果变更导致合同价格改变,业主应与承包商商定或做出确定,以便对合同价格及付款主划表做出相应调整。
我们的引进项目的合同中规定了业主变更工程的权利,并说明如果外方在合同有效期内对许可的专利和、或专有技术做出任何改进,应许可我方免费采用该项改进。为使该项改进能够在合同工厂中投入使用,外方应在必要的情总值下给予技术协助;如果这种改进使外方产生对此引起的合同价格和工期调整签订补充协议。
合同中还规定,在使用许可的专有技术的过程中,我方有权对该项专有技术进行改进。在此情况下,我方应发出通知并免费将庐项改进回授给外方。这种以获取先进技术为导向的工程变更,是符合合同双主共同利益的。
关于合同执行过程中产生的任何争端,EPC合同规定应将其交给一个由双方任命的争端裁决委员全(DAB)进行裁决。如果合同任何一方对DAB的裁决不满,可在规定期限内发出通知,然后双方尝试通过友好协商解决争端。在友好协商不能奏效的情况下,任何一方可将争端提交仲裁。
在我们的合同谈判过程中,双方虽然未在适用《ICC仲裁与调解规则》方面产生太大分歧,但在仲裁地点和合同语言及适用法律方面迟迟未能达一致,根据合同履行地法律优先的原则,我方提出应适用中华人民共和国法律,语言应中英文并行,如发生含糊或歧义时,以中文为准。经过几番讨价还价,双方最终达成了一致,并同意将香港作为争端仲裁地。
在本文所述的引进项目的谈判过程中,双方在一系列重大问题材上数次陷入僵局。为了对国家和企业利益负责,我们抱着“原则问题不达成一致,宁可暂缓项目引进”的态度,冷静面对艰苦复杂的谈判进程,以避免因风险与责任分担的严重失衡给引进项目带来先天隐患。同时,我们也在根据既定的谈判目标,不断调整谈判策略,以求最终实现一个双方均可接受的结局。


更正:本刊2003年第8期《提高设计咨询行业国际竞争力》一文中所提及的“巴基斯坦高莫斋水电项目”,承包商应为“中国水利电建设集团公司”。特此更正。