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法人参与股票配售与交易的几个法律问题
作者:佚名  文章来源:  点击数 133  更新时间:2009/4/30 10:20:06  文章录入:wuyan

         中国证监会1999年7月和9月相继颁布的关于股票发行与配售的两个通知中,允许国有企业、国有资产控股企业、上市公司(简称“三类企业”)参与股票配售和二级市场上的股票交易。这是自1997年5 月有关部门发文限制三类企业进入股票市场以来首次解除禁令,恢复三类企业的证券投资主体资格,对证券市场长期、稳定的发展具有十分重要的意义。本文仅就作为法人的三类企业参与股票配售与交易的相关法律问题略作评述。

  一、三类企业参与股票投资的法律依据

  三类企业参与股票投资,是它们作为企业法人所具有的一项基本民事权利能力。《民法通则》规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织,”“法人的民事权利能力和民事行为能力,从法人成立时产生,到法人终止时消灭”(第36条)股票投资属于民事、经济活动,任何以盈利性为目的的法人都应当具有参加的资格,三类企业也不应例外。因此,自我国证券交易市场形成以来,三类企业一直是证券市场上主要的机构投资者。

  从政策层面看,我国之所以在1997年5 月对国有企业和上市公司作出限制进入股市的规定,主要是基于以下认识:证券市场尚处于发展初期,过度投机和违规现象比较严重;国有商业银行的资金大量流入股市,很多企业用信贷资金炒股,有的国有企业将自有资金投入股市,有的上市公司将募股资金投入股市;国有企业或国有控股企业加入股市以后,使国有资金处于高风险状态,同时容易助长股市投机,操纵证券市场。

  正是基于以上判断,我国在亚洲金融危机爆发前两个月对国有企业、上市公司进入股市的资金来源和运作方式作出了严格的限制,使当时的股市泡沫未能吹起来。但同时规定:国有企业和上市公司可以为了长期投资而持有已上市流通的股票,可以以本企业名称在交易所开设一个股票帐户。在1999年7月1日生效的《证券法》中,也没有禁止三类企业进行股票投资和交易,只是限制其不得进行“炒作”。中国证监会这次公开发文支持三类企业进入证券市场,不但符合市场需要,也完全符合法律原则和精神。

  二、如何区别“炒作”与“投资”?

  三类企业进入证券市场的一个最重要的法律禁令,是不得“炒作”股票。这一禁令来自《证券法》第76条,该条规定:“国有企业和国有资产控股的企业,不得炒作上市交易的股票”。但对什么是“炒作”,法条中未下定义。追溯到1987年三部委发布的《关于严禁国有企业和上市公司炒作股票的规定》中,则对“炒作”有一个定义:“炒作股票是指在国务院主管部门规定的期限内买入股票又卖出,或者卖出股票又买入的行为。”

  “炒作”在汉语中相当于炒买炒卖,指“就地迅速转手买卖,从中牟利”;在英语中相当于Speculate,即投机。因此, 炒作股票实际上就是进行股票的投机交易,即在短时间内买进卖出或卖出买进。证监会在1999年9月8日《关于法人配售股票有关问题的通知》中虽然未直接提到“炒作”这一概念,但其规定内容显然是将买入又卖出或卖出又买入的行为视为“炒作”。因此,如何区别“炒作”与“投资”的概念,在目前条件下是判断三类企业的股票交易行为是否合法或合规的重要依据。

  证监会1999年9月8日的通知中规定,三类企业“所开立的股票帐户,可用于配售股票,也可用于投资二级市场的股票。但在二级市场买入又卖出或卖出又买入同一种股票的时间间隔不得少于6个月。 ”这一规定表明,6 个月的期限是判断一笔特定的股票交易在性质上属于“炒作”还是“投资”的唯一标准。亦即:6 个月之内对同一种股票进行的买卖行为是炒作,超越6个月的期限对同一种股票进行的买卖行为是投资。

  以6个月为期限来限制三类企业的股票交易行为, 有助于减少股市中的投机现象,有助于培育股市中的中长期战略投资者,也有助于上市公司中流通股股本结构的相对稳定,从而可以强化股东对上市公司的关注程度和监督力度。但其负面作用也是显而易见的,因为三类企业购入股票后的变现周期太长,使其投资于股市的资金长期处于一种不能根据市场情况及时回收的高风险状态,并进而影响企业的资金使用计划,这在客观上增加了投资风险和企业决策者的压力,因此能否承受这一现实的风险,将是三类企业能否成为二级市场中的投资主力的关键所在。

  三、“战略投资者”的实质条件

  证监会在1999年7月29 日发布的《关于进一步完善股票发行方式的通知》中,首次引进了国际上通行的“战略投资者”的概念。在发行市场上,凡是公司股本总额在4亿元以上的发行人, 除向一般投资者上网发行外,可以向战略投资者和一般法人配售。所谓战略投资者,是指与发行人业务联系紧密且欲长期持有发行人股票的法人,包括三类企业。战略投资者的实质条件,体现在三方面:1.与发行人业务联系紧密;2.欲长期持有发行人的股票;3.不能与发行人存在股权关系。

  如何理解“业务联系”和“业务联系紧密”的含义,这是审查一个法人是否具备战略投资者资格的首要问题。从法理上说,一个法人的业务应当依照法人章程和营业执照载明的“经营范围”来判定。因此,凡是在发行人经营范围内与其发生业务往来,应当认为是“业务联系”。但是,仅此理解是不够的,因为从国际上来说,很多国家的公司法或商法并不限制法人的业务范围,法人可以从事一切合法的业务,我国目前限制法人的营业范围的法例阻碍了法人的经济活动,并已在事实上被广泛地突破。鉴于此,凡是与发行人在民事、经济活动中发生等价交换的商业关系的,不论该法人的营业范围如何界定,均应理解为“业务联系”。至于“业务联系紧密”,则应主要从相互业务联系的长期性、多次性、持续性、稳定性等因素来判定。

  对“长期持有发行人的股票”,证监会的通知中已经规定了一个量化的尺度,这就是:战略投资者应与发行人订立配售协议,约定其持股时间不得少于6个月。而且,在技术措施上, 授权证券交易所在限期内锁定向法人配售的股份,以确保其在限期内不得上市流通。“持股时间不得少于6个月”,同时也意味着在6个月的限期内,战略投资者不得以出质、协议转让、公司回购等实际转移持股权的方式来减少持股时间。

  战略投资者不能与发行人存在股权关系,是指相互之间不能具有股权投资,比如,股份公司的发起人和其他既存股东,以及股份公司的子公司、孙公司不能作为战略投资者参加股票配售,因为它们与发行人存在关联关系,一旦参加配售,不仅增加了关联关系的复杂性,有碍股票发行的公平、公正,而且还会使现存的股权关系发生数量和结构上的变化(如发起人参加配售后增大了发起人的持股量)。但是,在股份公司对外投资占被投资企业很小比例的情况下(比如占被投资企业股本总额的5%以下),该被投资企业能否作为股份公司的战略投资者? 我们认为只要两者不存在同业竞争,这种情况不应一概排斥。